Slider

Генеральный партнер 2019 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

Государственное упреждение

Рубрика Тема номера
Использование органами АМКУ таких инструментов, как предварительное решение и обязательные рекомендации, позволит более динамично упреждать антимонопольные нарушения
Решение о применении обеспечительных мер принимается в исключительных случаях, когда существует риск наступления серьезного и непоправимого вреда для конкуренции

16 октября 2019 года Европейская комиссия впервые за последние 18 лет применила на практике обеспечительные меры (interim measures) в антимонопольном расследовании. Так, Комиссия приняла решение о запрете компании Broadcom — мировому лидеру производства чипсетов для устройств проводной связи — применять определенные эксклюзивные положения в соглашениях с ее шестью основными клиентами.

К слову, в последний раз европейский антимонопольный регулятор принимал подобное решение в 2001 году по делу «IMS Health Inc. v Commission of the European Communities», что свидетельствует об экстраординарном характере указанных обеспечительных мер в практике ЕС. В чем заключается важность использования Комиссией таких полномочий и есть ли в украинском законодательстве схожие антимонопольные инструменты, рассмотрим подробнее в этой статье.

Механизм обеспечительных мер

Согласно статье 8 (1) Регламента Совета ЕС № 1/2003 от 16 декабря 2003 года Еврокомиссия имеет право по собственной инициативе применить обеспечительные меры, если на первый взгляд (prima facie) имеет место нарушение норм законодательства о конкуренции, а также срочная необходимость в защитных мерах из-за риска причинения серьезного и непоправимого вреда конкуренции.

Кстати, конструкция prima facie употреблена в статье 8 (1) Регламента не случайно, и свидетельствует она, очевидно, о том, что обеспечительные меры вводятся Еврокомиссией в рамках еще длящегося антимонопольного расследования (по которому решение еще не принято), но уже на данном этапе у Комиссии существуют веские причины предполагать, что может быть нанесен существенный и непоправимый вред конкуренции действиями ответчика по делу. Таким образом, приняв обеспечительные меры, Комиссия намерена избежать нанесения непоправимого ущерба рынку, прежде чем успеет наложить санкции за такое поведение.

Таким образом, решение о применении обеспечительных мер принимается, во-первых, в рамках уже существующего антимонопольного расследования, во-вторых, по инициативе самой Еврокомиссии и, в-третьих, только в исключительных случаях, когда существует риск нанесения серьезного и непоправимого вреда не просто конкретной компании, а конкуренции в целом. Обеспечительные меры вводятся на определенный период времени. Так, существующая практика свидетельствует о том, что они могут вводиться на несколько лет или до принятия окончательного решения по делу — в зависимости от того, какое событие наступит раньше.

Почему Broadcom

Собирать доказательства в отношении компании Broadcom Еврокомиссия стала еще в октябре 2018 года. А в июне 2019 года официально начала антимонопольное расследование по признакам злоупотребления доминирующим положением, чтобы детальнее изучить, не ограничивает ли Broadcom конкуренцию на рынке чипсетов для телевизионных приставок и модемов.

Одновременно с началом официального расследования Комиссия анонсировала намерение применить обеспечительные меры в отношении компании Broadcom на период расследования. Как следствие, 16 октября 2019 года Комиссия приняла решение, обязав Broadcom (1) в одностороннем порядке прекратить применение антиконкурентных договорных положений, определенных Комиссией, с шестью его основными клиентами, а также (2) воздержаться от применения таких или аналогичных по своей сути положений в других соглашениях с этими же клиентами.

Обосновывая потенциальный вред для конкуренции, Комиссия отметила, что если такое поведение Broadcom будет продолжаться, то это, вероятно, приведет к тому, что другие поставщики чипсетов не смогут конкурировать с Broadcom, что в конечном итоге приведет к серьезному и непоправимому ущербу для конкуренции в виде устранения с рынка конкурентов Broadcom.

Расследование дела в отношении Broadcom все еще продолжается. Из открытых источников уже известно, что компания намерена обжаловать решение Еврокомиссии об обеспечительных мерах в суде, поэтому точка в этой истории еще не поставлена (как произошло с IMS Health Inc. в 2001 году — компания успешно обжаловала решение Комиссии об обеспечительных мерах, вследствие чего Комиссия отозвала свое решение).

Механизм в Украине

Предварительное решение по делу, в отличие от предварительных выводов по делу, инструмент, который существует и в украинском антимонопольном законодательстве, но до недавнего времени он практически не применялся на практике.

Согласно статье 47 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» органы Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) могут принять предварительное решение по делу на основании заявления компании о принятии мер для предотвращения негативных и непоправимых последствий для других компаний по причине нарушения ответчиком конкурентного законодательства. Подобное положение предусмотрено также в статье 29 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».

Как видим, предварительное решение может быть принято органами АМКУ по любой категории дел о нарушении конкурентного законодательства, но, в отличие от Еврокомиссии, орган АМКУ не может принять такое решение по собственной инициативе.

Так, своим предварительным решением орган АМКУ может постановить следующее:

— запретить ответчику, в действиях которого есть признаки нарушения, совершать определенные действия, в том числе относительно блокирования ценных бумаг;

— обязать ответчика совершить определенные действия, если безотлагательное совершение этих действий необходимо, исходя из законных прав и интересов других лиц.

Кстати, такое решение АМКУ имеет не просто обязательный характер, но и предусматривает внушительные санкции за его неисполнение — в размере до 10 % годового дохода (выручки) компании.

Интересным является и тот факт, что если в результате рассмотрения орган АМКУ закроет дело, не доказав факта нарушения антимонопольного законодательства ответчиком, последний имеет право обратиться в суд с иском к компании, которая подала заявление о принятии предварительного решения для возмещения убытков, причиненных исполнением предварительного решения органа АМКУ. Наверное, учитывая риск последующих регрессных требований, органы АМКУ часто осторожничают с применением института предварительных решений.

Дело о «Белом угле»

По нашей информации, предварительное решение в недавней практике АМКУ было применено всего лишь один раз — в 2017 году по делу о недобросовестной конкуренции. Так, в октябре 2017 года Харьковское территориальное отделение АМКУ по заявлению ООО «О-Киев» приняло предварительное решение о запрете ООО «З» осуществлять реализацию диетической добавки «Белый уголь — З» третьим лицам (в том числе по договорам дистрибуции или комиссии), включая конечных потребителей, а также обязало компанию «З» на протяжении 15 дней с момента получения предварительного решения принять исчерпывающие меры для прекращения оборота указанной диетической добавки.

Свое решение Харьковское территориальное отделение АМКУ обосновало тем, что объем реализации диетической добавки производства «З» с начала ее выпуска увеличивался, а вот объемы реализации «Белого угля» производства «О-Киев» за аналогический период падали. В связи с этим ООО «З» получало конкурентные преимущества именно за счет использования обозначения «Белый уголь». Предварительное решение харьковских антимонопольщиков было исполнено ответчиком по делу.

Вместо выводов

Сегодня мало кто сможет оспорить действенность антимонопольного регулирования для развития рыночной конкуренции. Вместе с тем долгие сроки расследования «антимонопольных» дел (расследование иногда может тянуться десятилетиями) не обеспечивают надежной и эффективной защиты рынков и интересов потребителей «здесь и сейчас».

Бизнес стал очень динамичным и быстро адаптирует новые рыночные практики, а недобросовестный бизнес и подавно. Получается, что антимонопольщики зачастую воюют в прошедших войнах — пока суд да дело, для рыночной конкуренции могут наступить неотвратимые последствия.

Последующая же сатисфакция в виде антимонопольных штрафов, измеряемых сегодня десятизначными цифрами (в том числе в Украине), также сама по себе не является надежным «корректором» деформированной вследствие нарушения рыночной структуры. Особенно это актуально на новых рынках технологий и данных, которые вышли на первые полосы антимонопольной повестки Еврокомиссии и других зарубежных регуляторов.

В связи с этим мы с оптимизмом рассматриваем последние тенденции активизации применения антимонопольными органами инструментов обеспечительных мер в ЕС и предварительного решения в Украине, являющиеся по своей сути cease and decease order (предписанием о запрете продолжения противоправного действия).

Если говорить в контексте украинского «антимонопольного принуждения» (enforcement), то именно эффективное, умелое и еще более активное использование органами АМКУ комбинации таких превентивных инструментов, как предварительное решение и обязательные к выполнению рекомендации, позволит существенно минимизировать процессуальное бремя длительных расследований и без того ограниченного в ресурсах АМКУ и вместе с тем более динамично реагировать на упреждение антимонопольных нарушений.

 

ДЯКУЛИЧ Александр — советник АО Arzinger, г. Киев,

ПАНЧАК Анастасия — юрист АО Arzinger, г. Киев

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Добавить комментарий

Пожалуйста, авторизуйтесь чтобы добавить комментарий.

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: