Процедура банкротства представляет собой некое сооружение из кирпичиков, четко связанных определенной последовательностью. Если мы попытаемся нарушить эту последовательность и вытащить хоть один кирпичик, то сооружение может полностью разрушиться.

Залоговый кредитор на протяжении всего существования конкурсного процесса пользовался приоритетом при разделе имущества должника. Его приоритетные притязания касались лишь предмета залога. Залог предполагался как условное право собственности на заложенное имущество. Поэтому залоговый кредитор, как правило, не участвовал в конкурсе, так как ему не с кем было делить залоговое имущество должника. Ему и так принадлежало условно-залоговое имущество. Приобретение залоговым кредитором права на другое имущество должника и, значит, на имущественные права других кредиторов могло быть лишь в одном случае: если денежные требования залогового кредитора не обеспечивались предметом залога.

Что же изменилось сегодня? Как разрешаются противоречия между конкурсным и залоговым кредитором в соответствии с национальным законодательством о банкротстве?

В силу статьи 1 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» от 14 мая 1992 года (Закон о банкротстве) конкурсные кредиторы — это кредиторы по требованиям к должнику, возникшим до возбуждения производства по делу о банкротстве и не обеспеченным залогом имущества должника. Залоговый кредитор не является конкурсным кредитором.

Что это значит? Дело в том, что конкурсный кредитор — это кредитор, непосредственно участвующий в распределении имущества должника. Именно конкурсные кредиторы являются стороной в деле о банкротстве, то есть несут на себе как права, так и обязанности в процедуре банкротства, в том числе и судебные издержки (госпошлина, расходы на публикацию, оплата услуг арбитражного управляющего). В деле о банкротстве есть и неконкурсные кредиторы. Это текущие, вещно-правовые, залоговые, привилегированные (по заработной плате (если не изъявили желания стать конкурсными), регрессным, алиментам, авторскому вознаграждению). Неконкурсные кредиторы являются не стороной в деле, а участниками, и появляются в деле эпизодически. Например, обжалование действий арбитражного управляющего (вещно-правовой кредитор), наложение вето на заключение мирового соглашения (залоговый кредитор). Неконкурсных кредиторов можно частично увидеть в реестре требований кредиторов. Они там выделяются отдельно от основной группы —

конкурсных. Нахождение в реестре требований не только конкурсной, но и неконкурсной задолженности ставит своей задачей установление четкого и полного пассива должника. Установленное сальдо пассива играет важную, можно сказать, основную роль при утверждении плана санации, заключении мирового соглашения и признании должника банкротом.

Конкурсные кредиторы являются основными участниками дела о банкротстве: формируют представительские органы (общее собрание, комитет кредиторов), участвуют в них и опосредованно через комитет кредиторов нанимают арбитражного управляющего и определяют судьбу должника. Неконкурсные кредиторы выступают в виде наблюдателей и периодически заявляют жалобы хозяйственному суду, арбитражному управляющему в случае нарушения их прав.

Немного истории о правовом статусе залогового кредитора. В Законе о банкротстве в редакции от 14 мая 1992 года было указано, что кредитором в понимании этого Закона является гражданин или юридическое лицо, имеющее подтвержденные надлежащими документами имущественные требования к должнику, кроме кредиторов, имущественные требования которых полностью обеспечены залогом. Что это означает?

Закон о банкротстве 1992 года вводил термин «кредитор», идентичный термину «конкурсный кредитор». Иными словами, понятие кредитора по Закону 1992 года соответствовало понятию конкурсного кредитора по Закону от 7 марта 2002 года. Залоговый кредитор по Закону 1992 года не мог инициировать процедуру банкротства, но мог в любое время реализовать предмет залога (пункт 25 Разъяснения ВАСУ «О некоторых вопросах практики применения Закона Украины «О банкротстве» от 18 ноября 1997 года № 02-5/444). В то же время реализация заложенного имущества в случае признания должника банкротом осуществлялась в порядке, предусмот­ренном статьями 20—23 Закона Украины «О залоге» от 2 октября 1992 года, и под контролем ликвидационной комиссии (пункт 38 Разъяснения ВАСУ «О некоторых вопросах практики применения Закона Украины «О банкротстве» от 18 ноября 1997 года № 02-5/444).

Если же суд применил относительно заложенного имущества меры, предусмот­ренные статьей 67 АПК Украины, то взыс­кание этого имущества не могло осуществляться. Такой правовой статус залогового кредитора сохранялся до принятия Закона от 30 июня 1999 года, когда Закон о банкротстве был изложен в новой редакции. По Закону от 30 июня 1999 года, залоговый кредитор получил статус конкурсного с той разницей, что не мог только инициировать дело о банкротстве. Правда, Закон от 30 июня 1999 года не дифференцировал кредиторов по соответствующим категориям, что повлекло за собой правовую неразбериху, которая, к сожалению, не закончилась до сих пор.

Получив, по Закону 1999 года, статус конкурсного кредитора, залоговый кредитор оказался в не очень благоприятном положении. Дело в том, что на протяжении почти 8 лет, пока действовал Закон о банкротстве 1992 года, залоговому кредитору не нужно было ничего делать в деле о банкротстве, так как он в любой момент мог реализовать предмет залога. По Закону 1999 года, предмет залога попадал сразу же в ликвидационную массу, а относительно требований, обеспеченных залогом, действовал мораторий. И что самое интересное, залоговый кредитор под страхом потери своих денежных требований обязан был подавать заявление о признании кредиторских требований после публикации объявления о возбуждении дела о банкротстве. Но это еще не все. Условия мирового соглашения могли затрагивать и денежные требования залогового кредитора. Хотя здесь были и преимущества: залоговый кредитор обладал правом вето на заключение мирового соглашения, участвовал в представительских органах кредиторов, решал судьбу должника, но такая форма учас­тия залогового кредитора почему-то оказалась не очень удобной. Тогда Закон от 7 марта 2002 года пошел по тому же пути, что и Закон о банкротстве 1992 года. Залоговый кредитор снова стал неконкурсным. Следует сказать, что именно Закон от 7 марта 2002 года провел частичную дифференциацию категорий кредиторов на конкурсных и текущих. Однако при этом в Законе о банкротстве сохранилась прежняя терминология кредиторов.

Закон от 7 марта 2002 года создал благоприятные условия для защиты прав залогового кредитора. Прежде всего при формировании пассива должника в процедуре распоряжения имуществом требования залоговых кредиторов автоматически включались арбитражным управляющим отдельно в реестр согласно их заявлениям, а при их отсутствии — согласно данным учета должника (часть 6 статьи 14 Закона о банкротстве в редакции от 7 марта 2002 года).

Следует иметь в виду, что залоговому кредитору вообще не нужно было подавать соответствующее заявление в хозяйственный суд. Достаточно было обратиться с заявлением к распорядителю имущества. Ибо часть 1 статьи 14 Закона указывает на категории кредиторов (конкурсных и неконкурсных), которые обязаны или имеют право подать в хозяйственный суд заявление с требованиями к должнику. Среди них, как известно, залоговых кредиторов нет.

На предварительном заседании хозяйственный суд утверждает реестр требований кредиторов. Определение суда является основанием для определения числа голосов, принадлежащих каждому кредитору при принятии решения на собрании (комитете) кредиторов (статья 15 часть 2 Закона о банкротстве). Что же касается права решающего голоса, то вполне логично было бы указать в статье 16 Закона о банкротстве на конкурсных кредиторов. Однако в Законе от 7 марта 2002 года об этом не сказано.

И такой ошибкой законодателя, как говорится, грех было не воспользоваться. Голосами пытались завладеть неконкурсные кредиторы, находившиеся на «левом фланге», то есть те, чьи требования включены в реестр требований кредиторов отдельно. Почему бы и нет. Ведь они тоже находятся в реестре, хотя и отдельно. Это словно футболисты и болельщики. А вмес­те они одна команда.

И хотя Закон от 7 марта 2002 года пошел по пути предоставления льгот залоговому кредитору, была допущена еще одна ошибка: мораторий продолжал действовать относительно задолженности, обес­печенной залогом. Получалось так, что предмет залога можно было реализовать только в процедуре санации или ликвидации, и то под руководством арбитражного управляющего и под контролем комитета кредиторов и суда. А залоговый кредитор просто был сторонним наблюдателем. И вот тут появляется Закон Украины «Об ипотеке» от 5 июня 2003 года.

Именно с него начинается рождение «Франкенштейна». В статье 33 указанного Закона сказано, что в «случае возбуждения дела о восстановлении платежеспособности (наверное, о банкротстве, так как других дел не возбуждается. — Б.П.) ипотекодателя или признании его банкротом ипотекодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет ипотеки независимо от наступления срока основного обязательства». Что это означает? Получается так, что залоговый кредитор может в любое время «забрать мяч из игры», то есть обратить взыскание на предмет залога независимо от возбуждения дела о банкротстве и действия моратория. Представим ситуацию, когда реализуется план санации — успешно работает предприятие, оплачиваются долги кредиторам. И тут залоговому кредитору срочно понадобились деньги, и он не может ждать. В результате, забрав предмет залога, залоговый кредитор поставил крест на процедуре санации.

Предвидя такие ситуации, Высший хозяйственный суд Украины попытался через Рекомендации «О некоторых вопросах практики применения Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» от 4 июня 2004 года № 04-5/1193 как-то исправить положение. Так, в пункте 8.5 Рекомендаций указано, что взыскание на предмет залога отдельно от производства по делу о банкротстве не может осуществляться, поскольку установленный в Законе о банкротстве особый порядок удовлетворения ­имущественных требований к должнику не позволяет удовлетворение этих требований в индивидуальном порядке (мораторий на удовлетворение требований кредиторов предусматривает прекращение мер, направленных на обеспечение исполнения обязательств отдельных кредиторов). При этом удовлетворение требований кредиторов, обеспеченных залогом (ипотекой), должно осуществляться по правилам, установленным Законом о банкротстве.

Но рекомендации — это не закон, их можно не соблюдать. И за это ничего не будет.

И вот наступил кульминационный момент: «Франкенштейн» вышел на свободу. Этому способствовала судебная практика. Было принято несколько судебных процессуальных актов, касающихся права голоса залогового кредитора. Получилось так, что участниками собрания кредиторов с правом решающего голоса стали кредиторы, требования которых включены в реестр требований кредиторов независимо от того, является кредитор конкурсным или залоговым. Иными словами, если требования кредиторов включены отдельно в реестр, они так же, как конкурсные кредиторы, имеют право быть участниками собрания кредиторов с правом решающего голоса. Значит, болельщикам захотелось играть в футбол вместе со своей любимой командой. Действительно, зачем в Законе о банкротстве лишние слова «конкурсный», «текущий», включение в реестр «отдельно». Это лишние слова. Знаете, после сборки двигателя у моториста всегда остаются лишние детали: болты, гайки, прокладки и т.д., но двигатель работает. Правда, надолго ли?!

Но вернемся к нашему «Франкенштейну». Ему дали свободу, наделив правом решающего голоса на собрании кредиторов. Что дает право голоса? Дело в том, что размер денежных требований залоговых кредиторов всегда огромный и, как правило, больше всех остальных кредиторов вместе взятых, так как здесь «тело» кредита, проценты, пеня, также включенная в реестр отдельно. Это влечет следующие последствия: попадание в комитет кредиторов, определение судьбы должника (санация, ликвидация, мировое соглашение), выбор арбитражного управляющего, инвестора. Иными словами, залоговый кредитор получает право контролировать всю процедуру банкротства и, следовательно, имущество, не вошедшее в предмет залога. И это еще не все, залоговый кредитор получает также право на определение судьбы денежных требований других кредиторов. Так, при заключении мирового соглашения залоговый кредитор может установить такие условия, когда требования кредиторов четвертой очереди могут быть прощены (погашены), а требования залогового кредитора останутся неизменными. Мы уже не говорим об имуществе должника, не вошедшем в предмет залога. Оно тоже будет в собственности залогового кредитора, ведь пеню, то есть воздух, тоже нужно «отоварить». Как же в таком случае защититься от «Франкенштейна»?

Как гласит закон физики: каждое действие рождает противодействие.

Первый оптимальный вариант — это внесение изменений в Закон о банкротстве с четким определением понятия «конкурсный кредитор» и правового статуса, включенного отдельно в реестр кредитора. Можно, конечно, добавить там, где нужно, к термину «кредитор» слово «конкурсный». Но это будет не скоро. Лучшим выходом из создавшейся ситуации будет использование штрафных санкций другими конкурсными кредиторами. Если судебная практика останется прежней, то это будет средством сдерживания в ответ на действия залогового кредитора. Если залоговые кредиторы, чьи требования включены в реестр отдельно, имеют право голоса — значит, и кредиторы по требованиям, состоящим из штрафных санкций, которые находятся там же, тоже имеют голоса. И тогда возможна следующая схема действий.

После публикации в газете объявления о возбуждении дела о банкротстве дружественный должнику кредитор заключает с ним задним числом (до возбуждения дела о банкротстве) дополнительное соглашение к договору и предусматривает штрафные санкции в размере, скажем, 1 млн процентов в день за нарушение каких-либо условий договора поставки. Затем это требование предъявляется в хозяйственный суд в порядке статьи 14 Закона о банкротстве и включается отдельно в реестр. «Штрафной» кредитор выберет такие условия плана санации, чтобы требования залогового кредитора были погашены акциями должника (часть 1 статьи 18 Закона о банкротстве). Здесь может быть использована такая схема, например: юридическое лицо ОАО «Динамо» реорганизуется путем разделения на пять юридических лиц, залоговому кредитору дают акции «Динамо-5», у которого активы являются неликвидными. Это может быть какое-либо производство в сельской местности. Самые хорошие высоколиквидные активы, в том числе и бывшие предметом залога, войдут в состав предприятия, акции которого, естественно, будут принадлежать «штрафному» кредитору. Итог такой «гражданской войны» будет не в пользу залогового кредитора. Следовательно, кредитные отношения в экономике окажутся в плачевном состоянии. Последствия такой судебной практики будут губительными для экономики Украины. Она попросту развалится.

Таким образом, сиюминутная выгода обернется гибелью залогового кредитора, то есть «Франкенштейна». Каков же выход из создавшейся ситуации?

Прежде всего для начала необходимо отказаться от неправильной судебной практики. Как говорится, природа не создает ничего лишнего. То же самое можно сказать и о процедуре банкротства. Необходимо сделать так, как в сказке про кота и кита, когда были перепутаны буквы и кот стал китом, а кит — котом. Нужно вернуть буквы на место, а в отношении «Франкенштейна» — вернуть форму, залоговый кредитор должен остаться неконкурсным. А всем судебным инстанциям придерживаться четкой позиции: кредиторы, чьи требования включены в реестр отдельно, не являются конкурсными кредиторами и не имеют права голоса в представительских органах кредиторов. И чтобы в будущем не возникало соблазнов и подобных ошибок, необходимо в Закон о банкротстве внести изменения, добавив в злополучную статью 16 к слову «кредиторы» только одно слово — «конкурсные». И тогда проблем уже не будет. Как говорится, слово теперь за законодателем.