Реструктуризация задолженности, в том числе с участием множества кредиторов и заемщиков, сейчас является очень актуальным вопросом, и дополнительное правовое регулирование необходимо. Законопроект № 3555 «О финансовой реструктуризации» (проект) — важный шаг в этом направлении.

Проект предусматривает две процедуры реструктуризации финансовой задолженности: добровольную финансовую ре­структуризацию и досудебную санацию. Сегодня процедура досудебной санации регулируется Законом Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (Закон о банкротстве), но проект вносит в нее ряд существенных изменений.

Досудебная санация

Досудебная санация была введена в украинское законодательство не так давно и сулила возможность проведения эффективной реструктуризации с участием суда: кредиторы и суд утверждают план санации, на период его исполнения вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов и запрет на инициирование банкротства. В международной практике этот механизм эффективно используется, например, в ситуации, когда нет согласия среди всех кредиторов на добровольную (договорную) реструктуризацию, поскольку такие процедуры позволяют все же сдвинуть переговоры с мертвой точки и обязать несогласных миноритарных кредиторов выполнять условия реструктуризации.

На практике же, как и с процедурой банкротства, досудебная санация зачастую служит источником злоупотреблений. Так, например, искусственно формируется дополнительная кредиторская задолженность перед аффилированными лицами, что позволяет должнику инициировать и фактически самому (через аффилированных лиц) контролировать процедуру досудебной санации, в том числе выводить активы, а вмешательство кредиторов блокируется.

С учетом сложившейся практики злоупотреблений проект предусматривает изменения относительно статуса кредиторов — связанных лиц. Голоса таких лиц не учитываются при утверждении плана санации.

Из других важных нововведений в процессе санации следует отметить изменение объема задолженности, охватываемого досудебной санацией. В настоящее время план санации должен охватывать всю кредиторскую задолженность должника, тогда как проект предусматривает возможность включения в план санации требований лишь части кредиторов. При этом, если предполагается участие в санации обеспеченных кредиторов, на сегодня требуется согласие 100 % обеспеченных кредиторов, что зачастую блокирует процедуру. Проектом предусмотрено снижение необходимого процента голосов до 75 % обеспеченных кредиторов, чьи требования включены в план санации.

Кроме того, план санации должен быть утвержден необеспеченными кредиторами, владеющими более 50 % общей суммы необеспеченных требований, включенных в план санации, в такой категории. Проект предполагает, что план санации (после его утверждения кредиторами и судом) распространяется не только на кредиторов, утвердивших его, но на всех кредиторов, чьи требования были включены в план санации, в том числе и тех кредиторов, которые не принимали участия в голосовании или голосовали против.

Добровольная реструктуризация

Проект вводит новый институт добровольной финансовой реструктуризации (ДФР). ДФР предполагает реструктуризацию всей (или части) задолженности должника путем проведения переговоров между должником — юридическим лицом и так называемыми привлеченными кредиторами. Данная процедура реализуется без обращения в суд, но с вовлечением специально созданного координационного органа.

Такой координационный орган (Наблюдательный совет) будет состоять из представителей НБУ, Минфина, Мин­экономразвития и Минюста.

Наблюдательный совет утверждает арбитражный регламент и список арбитров для рассмотрения споров в процессе реструктуризации, а также создает секретариат для реализации административных и процедурных заданий, связанных с реструктуризацией. Все споры в ходе процедуры ДФР могут по согласию сторон передаваться на рассмотрение в такой специально созданный арбитраж. Проект предполагает, что Наблюдательный совет будет полностью независимым органом, никому не подконтрольным и не подотчетным, при этом работающим на общественных началах.

Разработка регламента деятельности Наблюдательного совета, регламент арбитража, а также положения о секретариате проект относит к полномочиям Наблюдательного совета.

Хотелось бы верить, что созданный орган будет свободен от бюрократических и коррупционных недостатков, присущих сегодня ряду государственным органов и судебной системе в целом. Однако необходимость в таком дополнительном координационном органе не очевидна, а его широкие полномочия, реализуемые на общественных началах, могут привести к злоупотреблениям.

Фактически полномочия, связанные с инициированием процедуры ДФР, возможно, проще и эффективнее передать какому-либо из уже существующих органов (НБУ или судам).

Не очевидна и необходимость создания специализированного арбитража как места рассмотрения споров в процессе проведения ДФР. Действующее законодательство предполагает возможность рассмотрения споров в судах либо в арбитраже (третейских судах или в международном коммерческом арбитраже) — на выбор сторон спора. При этом в любом случае после получения решения арбитража, третейского суда необходимо обратиться в суд для его признания и принудительного исполнения. Таким образом, обращения в украинские суды не избежать, и создание дополнительного специализированного арбитража не поможет в преодолении ­существующих недостатков судебной системы — такие проблемы необходимо решать системно и комплексно в целом.

Возможно, более эффективным было бы создание ­специализированного суда/палаты для рассмотрения споров, связанных с ре­­структуризацией. Такое решение позволило бы задействовать судей, специализирующихся в данных вопросах, но судопроизводство осуществлялось бы в рамках понятных устоявшихся процессуальных норм хозяйственного процесса. При этом право участников реструктуризации передать рассмотрение спора в третейский суд/международный коммерческий арбитраж сохраняется и никоим образом не ограничивается.

Инициирование ДФР

Для инициирования процедуры ДФР достаточно подачи должником письменного заявления в секретариат. Примечательно, что кредиторы не наделены полномочиями инициировать ДФР (полномочия кредиторов инициировать процедуру досудебной санации, предусмотренные действующим законодательством, проект также исключает).

Привлеченные кредиторы должны предоставить письменное согласие на реструктуризацию в формате ДФР, но обязательно — согласие минимум одного финансового учреждения при соблюдении ряда условий. Процедура ДФР начинается со дня принятия соответствующего решения секретариатом на основании проверки согласия привлеченных кредиторов.

Проектом предусмотрена возможность введения моратория — приостановление исполнения должником требований привлеченных кредиторов и связанных лиц должника, а также прекращение мер, направленных на исполнение таких требований. Мораторий вводится автоматически с момента начала проведения ДФР, кроме случаев, когда привлеченные кредиторы, владеющие более 50 % всех требований привлеченных кредиторов (без учета требований связанных лиц), откажутся от введения моратория при предоставлении ими письменного согласия на проведение ДФР. Мораторий действует до завершения ДФР, но не более 120 дней.

Результатом ДФР становится утверждение привлеченными кредиторами плана реструктуризации, обязательного к исполнению всеми его сторонами.

Как мы знаем, на практике необходимость распространения условий реструктуризации на несогласных/не участвующих в процессе кредиторов является важным аспектом, но она в процедуре ДФР не предусмотрена.

В целом проект можно назвать очень важной инициативой, но ряд актуальных вопросов не нашел в нем своего отображения.

Так, зачастую без дополнительных инвестиций, «новых денег» реструктуризация не может быть успешной. Проект упоминает инвесторов в контексте их прав при ДФР. Вместе с тем в общем ограничиваются права связанных лиц в процессе реструктуризации. Будут ли готовы существующие акционеры должника дополнительно инвестировать с учетом ограничения их прав в процессе реструктуризации? Этот вопрос требует дополнительной проработки.

Также не проработан и вопрос ре­структуризаций со множеством юрисдикций. Указано, что проект применяется в том числе к хозяйственной деятельности и активам должника, размещенным за пределами Украины. Но порядок применения моратория и прочих процедур по отношению к другим юрисдикциям требует дополнительной проработки, в том числе с учетом норм международного права.

В проекте была сделана долгожданная попытка урегулировать применение «договора об отсрочке» (стэндстилл), договора между кредиторами, аналогичного intercreditor agreement. Такие договорные инструменты являются распространенной международной практикой при ре­структуризации. Правовое регулирование этих аспектов необходимо для улучшения эффективности реструктуризационного процесса. Но возникает вопрос: насколько такие нормы императивны по отношению к договорам, заключенным по иностранному праву.

Действие проекта ограничено сроком в три года с момента его вступления в силу. В реалиях реструктуризация зачастую требует более долгосрочной договоренности.

На наш взгляд, необходимо дополнительно защитить интересы инвесторов: доработать вопросы, связанные с возможными злоупотреблениями со стороны должника, внесением дополнительных инвестиций в процессе реструктуризации, и обезопасить весь пул кредиторов от агрессивных действий единичных кредиторов. Равно как и устранить ряд противоречий юридического характера в предложенном проекте по отношению к действующему законодательству Украины.

 

СЕЛЯКОВА Наталья — партнер, глава банковско-финансовой практики на Украине, МЮФ Dentons, г. Киев

 

---

Комментарии

Концептуальное предложение

Назар МАРКИВ,
управляющий партнер ЮК Profecto

Предложенный проект закона должен выполнить задачу по упрощению процедуры урегулирования долговой нагрузки в основном государственных предприятий и бизнес-структур для возобновления экономических процессов по кредитованию, созданию рабочих мест и т.д. Его суть в следующем: концептуально предлагается введение своеобразного третейского суда по урегулированию долгов между кредиторами и должником по упрощенной досудебной процедуре. Действующая процедура банкротства и санации должников через хозяйственный суд очень затратна по срокам и малоэффективна.

Принятие законопроекта даст возможность в кратчайшие сроки пересчитать задолженность государственных предприятий, сделать их инвестиционно привлекательными. Однако есть большая вероятность того, что, уменьшив и отрегулировав долги государственных предприятий, государство может изменить позицию по их продаже, создав таким образом новый виток накопления долгов и блокирования экономических процессов, что имеет место сейчас.

 

Дополнительные возможности

Александр Ольшанский,
старший юрист практики банковского и финансового права ЮФ Sayenko Kharenko

Законопроект предполагает создание новых механизмов, направленных на повышение шансов жизнеспособного предприятия на преодоление временных финансовых трудностей. Элементы законопроекта, которые предоставляют дополнительные возможности по управлению процессом реструктуризации, должны заинтересовать руководителей и собственников предприятий. Нельзя отрицать определенный риск злоупотребления недобросовестными должниками правами, предоставленными законопроектом, в ущерб интересам части кредиторов. В противовес такому риску законопроект содержит ряд защитных механизмов. В частности, он предусматривает право привлеченных кредиторов, обладающих большинством требований, принять решение о неприменении моратория, необходимость получения согласия обеспеченного кредитора на изменение условий обеспечения, а также устанавливает ограничения по временным рамкам проведения процедуры реструктуризации и существенные финансовые санкции, применимые к участникам процедуры финансовой реструктуризации, допустившим нарушения.

 

Исключить махинации

Габриэл АСЛАНЯН,
советник ЮФ Asters

Законопроект о финансовой реструктуризации (№ 3555) является прогрессивным документом и нацелен, в частности, на устранение махинаций с участием в реструктуризации должника его связанных структур или блокирование реструктуризации миноритарными кредиторами. Данные особенности законопроекта могут быть неоднозначно восприняты крупными игроками, контролирующими те или иные центры влияния в парламенте.

Юристы, практикующие в данной сфере, неоднократно сталкивались с проблемой, когда вполне конструктивная позиция кредиторов украинского должника, согласованная, например, в рамках соглашения между кредиторами, не могла быть ими реализована по причине крайне консервативного регулирования. В частности, ключевыми новшествами законопроекта № 3555 видятся следующие: возможность кредитора в договорном порядке отказаться от инициирования судебного производства по взысканию задолженности либо отсрочить данный процесс, возможность изменения приоритетов требований кредиторов в соглашении между ними, возможность введения моратория на взыскание задолженности по решению более чем половины вовлеченных в ре­структуризацию кредиторов.

 

---

Мнения

Хитросплетения реструктуризации

Игорь МЛЕЧКО,
директор департамента правового сопровождения бизнеса ЮК A.S.A. GROUP

Цель законопроекта амбициозна и важна — преодоление кризисных последствий в финансовом секторе и исполнение обязательств украинской стороны перед международными финансовыми организациями. По мнению НБУ, посредством принятия и последующей реализации законопроекта возможно будет реструктуризировать задолженность в сумме около 200 млрд грн (равняется почти четверти общей задолженности корпоративного сектора Украины). Однако соотносится ли заявленная цель с объективной возможностью ее достижения — вопрос остается открытым.

В частности, предложенные изменения во многом раздуты (новая редакция статьи 6 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» стержневым базисом в контексте поставленных целей кардинально не отличается от действующей). А отдельные изменения создают завуалированный плацдарм для рисков. Например, в статье 5 законопроекта определено, что в процедуре финансовой ре­структуризации имеют право принимать участие финансовые учреждения (кредиторы), и одновременно данная норма устанавливает, что иные кредиторы вправе участвовать в такой реструктуризации при условии наличия в составе кредиторов хотя бы одного финансового учреждения (то есть без участия финансового учреждения финансовая реструктуризация невозможна). Подобные оговорки опасны и недопустимы, поскольку сам законопроект, определяя понятие финансовой реструктуризации, закладывает в ее структуру не только реструктуризацию задолженности, но и реструктуризацию хозяйственной деятельности (природа этого понятия остается неясной) путем проведения, в частности, досудебной санации. Отсюда вопрос: не будет ли данное хитросплетение ограничивать цели структурной реструктуризации и досудебной санации должника?

 

Порядок взаимодействия

Юлия КАРНАСЬ,
юрист судебной практики «КПМГ-Украина»

Принятие законопроекта № 3555, который дополнит существующий механизм разрешения неплатежеспособности украинских компаний процедурой рефинансирования, вероятно, смогло бы решить и вопрос с проблемными банковскими задолженностями, образовавшимися из-за валютных колебаний, разгрузить хозяйственные суды и в целом повысить инвестиционную привлекательность страны. По версии Doing business in Ukraine, именно эта сфера сейчас является самой отстающей — Украина заняла 141-е место в общем рейтинге из 189 стран, более того, именно индекс процедуры реорганизации оказался крайне низким. Определенно позитивным является четкое закрепление порядка взаимодействия кредиторов и вариантов осуществления реструктуризации (ее план, договор о рассрочке) в процедуре согласования, куда не будут привлекаться суды, что значительно ускорит процесс возобновления стабильности бизнеса и позволит банкам повысить ликвидность. Однако законопроект требует значительной доработки в части приведения его в соответствие с действующими законами. Также целесообразно отказаться от временного характера закона.

 

Доступ к информации

Анна ПОТАПОВА,
юрист АО «Спенсер и Кауфманн»

Одним из позитивных положений правительственного законопроекта № 3555 «О финансовой реструктуризации» можно назвать предлагаемую обновленную редакцию статьи 6 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» в части составления ликвидационного и финансового анализа.

Такие изменения (документы предлагается прилагать к плану санации должника) безусловно укрепят положение кредитора, который получит более широкий доступ к информации о финансовой и налоговой деятельности должника, его расходам и доходам.

Это даст кредитору возможность качественно просчитать риски, связанные с финансовой реструктуризацией, и принять взвешенное решение относительно того, стоит ли пытаться восстанавливать финансовое положение и платежеспособность должника или лучше его ликвидировать, направив финансовые ресурсы в другие проекты.

В таком контексте введение процедуры добровольной финансовой ре­структуризации поможет создать более благоприятные условия для развития бизнеса и для привлечения иностранных инвестиций.