Количество инвестиционных споров в мире растет. Даже стабильные страны могут быть обвинены в совершении «инвестиционной» ошибки. Например, нередки споры по инвестиционным договорам со странами — членами Европейского Союза (ЕС), хотя они и не так распространены, как споры с государствами Латинской Америки. Об особенностях правового режима защиты инвестиций в ЕС, нецелесообразности ограничения права инвестора на обращение в арбитраж, а также о том, почему ЕС может утратить инвестиционную привлекательность и как этим воспользоваться Украине, рассказывает д‑р Сабина Конрад, партнер МЮФ K & L Gates — эксперт в области международного инвестиционного арбитража, арбитр Международного центра по разрешению инвестиционных споров (ICSID), одна из основателей Франкфуртских дебатов по инвестиционному арбитражу.

— Какова роль судебных дебатов в профессиональном становлении юристов? В чем интерес участия в них для практикующих ­юристов?

— Судебные дебаты учат тем навыкам, которым, как правило, не учат юридические факультеты в рамках своих учебных программ. К примеру, студентам предоставляется возможность оттачивания навыков пуб­личных выступлений, отстаивания определенной позиции перед трибуналом опытных юристов-практиков; также они учатся убедительно представлять факты и аргументы, тренируют критическое мышление в условиях немедленного реагирования.

С точки зрения юриста-практика, эти соревнования предоставляют возможность сделать свой вклад в развитие юридической профессии, обучая молодых юристов со всего мира основным навыкам юридической работы, дают возможность общаться с коллегами и развивать собственные умения в качестве арбитра, а также получать доступ к группе потенциальных сотрудников.

Суть судебных дебатов состоит не столько в том, чтобы «разрешить дело», сколько в том, чтобы идентифицировать его самые важные аспекты и отстаивать определенную стратегию разрешения дела, используя при этом фактические аргументы, прецедентное право и научно обоснованную точку зрения.

Каждый год мы разрабатываем задание на основании реального исторического события. Задание Франкфуртских дебатов по инвестиционному арбитражу в версии 2012 года уходило корнями в Древнюю Грецию и касалось спора с богачом, которого (вероятно) обманом лишили денег, после того как он разместил их в банке на депозит. Участникам были предложены следующие вопросы: является ли банковский депозит инвестицией в соответствии с двусторонним инвестиционным договором; была ли инвестиция незаконной и, таким образом, лишенной защиты; несло ли государство-ответчик ответственность за утрату депозита; а также какие обязательства несет государство по обеспечению физической и юридической безопасности граждан других государств.

Франкфуртский университет, профессор Хофманн, Филипп Донат, Якоб Кадельбах и их команда делают работу мирового уровня. Без них мы бы не провели соревнований, в которых приняли участие 250 человек из нескольких десятков стран мира.

— Каковы особенности защиты инвестиций в ЕС?

— Инвестиции в страны ЕС защищены национальным правом (которое значительным образом находится под влиянием права ЕС), Европейской конвенцией о защите прав человека и основоположных свобод и, что наиболее важно, двусторонними инвестиционными договорами и Договором к Энергетической Хартии.

Различия в стандартах защиты зависят от применяемого инвестдоговора. Перво­очередным вопросом является то, заключила ли страна инвестора и принимающая страна договор о защите инвестиций, и на каких условиях.

Однако недавно на прениях сторон Региональный суд во Франкфурте указал, что различия в отношении к инвесторам из стран ЕС, не имеющих двустороннего договора с принимающей страной ЕС, и инвесторам из стран ЕС, имеющих двусторонний договор, должны быть «выровнены» в сторону защиты всех инвесторов из стран ЕС. То есть в силу противодискриминационных положений права ЕС все инвесторы стран — членов ЕС должны получать одинаковый уровень защиты, если они инвестировали в страну ЕС, заключившую как минимум один двусторонний инвестиционный договор.

— Имеют ли национальные средства правовой защиты преимущества по сравнению с их международными эквивалентами?

— В идеале у инвестора всегда должны быть две возможности: международный арбитраж в соответствии с Договором и/или национальные суды.

Инвесторам необходимо предоставить всеобщий и неограниченный доступ к международному арбитражу, а именно: не должно существовать требования по использованию всех национальных средств защиты права (даже за ограниченный промежуток времени), а также пункта о выборе способа разрешения спора. Такие ограничения создадут недоверие к национальным судам (считающимся неприятной помехой на пути к международному арбитражу) и негативно повлияют на инвестиционный климат.

Если посмотреть с другой стороны, то это создает здоровую конкуренцию между национальными судами и международным арбитражем. Если национальные суды будут иметь список споров, разрешенных так же справедливо и независимо, как это делает международный трибунал, но при этом быстрее и экономнее, то многие инвесторы будут обращаться в национальные суды, а не в арбитраж.

Но это не означает, что потребность в доступе к международному арбитражу в спорах между инвестором и государством исчезнет сразу после того, как улучшится работа национальных судов. Совсем наоборот — только постоянное существование возможности обращения в международный арбитраж (и, при необходимости, в национальные суды) предоставит инвесторам достаточную уверенность для инвестирования. Это гарантия стабильности ситуации и того, что в случае выхода ситуации из-под контроля они смогут обратиться в международный трибунал.

— Инвестиционные споры, как правило, считаются очень сложными. Обладают ли национальные суды достаточными знаниями и опытом для разрешения таких споров?

— Множество национальных судов очень профессионально рассматривают сложные дела. С моей точки зрения, международный арбитраж стал настолько успешен не потому, что арбитры являются лучшими юристами, чем судьи национальных судов. Это совершенно не так. Я встречала блестящих юристов как среди судей, так и среди арбитров. Просто юристы, работающие судьями в национальных судах, и арбитры в трибуналах ad hoc имеют свои специфические знания. При этом судьи национальных судов, как правило, концентрируются только на вопросах национального права, а арбитражные трибуналы состоят из профессионалов, которые чаще всего прошли школу национальных судов различных государств, а также имеют необходимые знания и опыт в международном праве.

Ключ к успеху арбитража — это его независимость и равенство сторон. Каждая сторона (государство и инвестор) имеют одинаковое влияние при выборе арбитров. В то же время национальный суд страны, принявшей инвестицию, финансируется (а судьи назначаются) одной из сторон спора — страной-ответчиком. Это не способствует развитию ощущения уверенности у иностранцев. Я не уверена, что французский инвестор в Англии или немецкий инвестор в США будет себя прекрасно чувствовать в споре с государством перед собственным судом такого государства.

— Какие основные тенденции наблюдаются в защите инвестиций ЕС?

— Существует огромная опасность того, что ЕС разрушит свою привлекательность для инвестиций, приходящих из других стран ЕС. Европейская Комиссия осуществляет меры по ограничению действия приблизительно 190 внутриевропейских двусторонних инвестиционных договоров (то есть договоров о взаимной защите инвестиций, подписанных между двумя странами ЕС).

Комиссия приняла участие в нескольких внутриевропейских арбитражных спорах между государствами и инвесторами в качестве независимого эксперта («ami­cus»), выступив при этом против договоров. Действуя подобным образом, Еврокомиссия выступает против принципа верховенства права и подрывает собственный авторитет. Создается впечатление, что ЕС забыл о том, что он был создан с целью обеспечения благосостояния его граждан, а также с целью увеличения, а не уменьшения привлекательности международной торговли и инвестиций.

Хотя мне неприятно говорить о таких действиях со стороны ЕС, я должна отметить, что нападение Еврокомиссии на внут­риевропейские инвестиции выгодно государствам, не являющимся членами ЕС. Например, Украина потенциально имеет преимущества над такими странами — членами ЕС, как Болгария или Румыния. У Украины появился прекрасный шанс по привлечению инвестиций, которые в противном случае могли бы быть направлены в страны ЕС. Для привлечения таких инвестиций Украине стоит внести поправки в свое инвестиционное законодательство таким образом, чтобы привести его в соответствие со стандартами двусторонних инвестиционных договоров. И это будет очень сильным сигналом!

— Какие изменения стоило бы внести Украине в свое инвестиционное законодательство?

— Украинское инвестиционное законодательство является достаточно хорошим. Однако в нем также имеются и некоторые недостатки. Пользу могли бы принести изменения в закон с тем, чтобы он содержал больше мер защиты, подобных тем, что предоставляются двусторонними договорами о защите международных инвестиций.

Проблематичной является ситуация, когда применение «стандартных» мер защиты ограничивается инвестициями, «соответствующими украинскому законодательству». Во избежание недопонимания хочу отметить, что я не защищаю противоправные действия со стороны инвесторов. Однако мы видим в арбитражных процессах ситуации, когда государство-ответчик вдруг «находит» закон, о котором никто и не вспоминал за последние 50 лет. Или же государство выступает за новую интерпретацию закона, что делает инвестицию якобы «незаконной» и лишает ее защиты.

Наконец, законодательство об инвестициях должно быть изменено, чтобы обеспечить ничем не ограниченный доступ к международному арбитражу в спорах между инвестором и государством. Доступ к арбитражу является наиболее важным элементом защиты инвестиций. В том числе он будет очень хорошим сигналом для инвесторов, особенно из стран ЕС.

(Беседовал Алексей НАСАДЮК,
«Юридическая практика»)