Due diligence — слова весьма странные для непосвященных, которые на самом деле обозначают определенный вид юридических услуг. Еще не так давно такую услугу предоставляли, прежде всего, аудиторские и консалтинговые компании. Ныне все больше и больше истинно юридических компаний предлагают своим клиентам проведение due diligence. По сути due diligence — это процедура всестороннего анализа и тестирования юридического лица, как правило, перед приобретением бизнеса такого лица или вложением крупных инвестиций. Именно благодаря данной процедуре инвестор получает возможность составить представление относительно реальной стоимости приобретаемого бизнеса, его перспективности и прочее.

Вернемся к истокам…

Как уже отмечалось, due diligence — новое понятие для украинского бизнеса. Пришло оно из-за рубежа вместе с приходом иностранного капитала. По словам Ивана Мовляка, старшего юриста «Международной юридической службы» (г. Одесса), вызвано оно желанием иностранного инвестора определить возможные риски будущего приобретения.

Юрист адвокатского объединения «Волков и Партнеры» Роман Дрожанский подчеркивает, что первым этапом развития таких услуг были 2000-2001 годы — время роста украинской экономики после длительного спада в 90-е годы. Наиболее бурно рынок услуг по проведению юридического аудита (именно так наиболее близко к смыслу переводится due diligence) начал развиваться с 2004 года, когда на Украину начали приходить крупные иностранные инвестиции, а также оформились крупнейшие украинские финансово-промышленные группы, которые стали массированно консолидировать активы.

Как подчеркнул Владимир Саенко, партнер юридической фирмы «Саенко Харенко», любая сделка по приобретению актива не обходится без проверки прав продавца и иных лиц на такой актив, в том числе правомерности владения активом, правомерности возникновения права собственности или иного вещного права на актив, наличия обременений и т.п. На бытовом уровне необходимость такой проверки существовала всегда, например при приобретении жилого дома или автомобиля. В крупных же масштабах такая услуга стала актуальна при приватизации государственных предприятий, отчуждениях имущественных комплексов, корпоративных прав, земельных участков, зданий и иных активов. В то же время круг вопросов, охватываемых при проведении такой проверки, значительно расширился с расширением видов проверяемых объектов и типов сделки. При этом г-н Саенко указал на то, что разные проверки в соответствии с западной терминологией могут быть названы due diligence. Например, и когда при купле-продаже покупатель старается максимально проверить все риски, связанные с приобретением актива, и когда в финансовой сделке кредитор ограничивается проверкой правоспособности должника, правами на распоряжение имуществом, являющимся объектом обеспечения, и иными вопросами, влияющими на способность должника погасить свои обязательства.

При этом стоит отметить, что отдельные элементы due diligence были присущи и при административно-командной экономике. Так, Андрей Селютин из юридической фирмы «АНК» (г. Одесса) отмечает, что проверка состояния дел на приобретаемом объекте до его приобретения — совершенно нормальное явление в любой экономике, даже если она не построена на рыночных началах. Понятно, что в СССР при принятии решений об объединении или разделении предприятий применялись подходы, не свойственные современным рыночным экономикам, но это вовсе не означает, что советским юристам не ставили задачу правильно оформить управленческое решение по такому вопросу. В особенности это касается случаев передачи предприятия или объединения из сферы компетенции одного ведомства в сферу компетенции другого. В принци­пе, если широко понимать due diligence как процедуру проверки, прежде всего правовой, предприятия, то проводимые ­инвентаризации товарно-материа­льных ценностей, например при смене зав­складом, можно, используя терминологию Ивана Мовляка, назвать своеобразным «местечковым» due diligence.

Проблемные моменты

Наверное, сложно спорить с тем, что каждое новое явление на Украине, особенно правовое, прежде чем стать эффективным элементом регулирования правоотношений, наталкивается на определенные трудности. Не исключение и due diligence. Хотя проблемы при проведении данной услуги, скорее, не процедурные, а общеэкономические.

К первым можно отнести названные Иваном Мовляком непубличность реестров и специфику приобретения и раздела имущества в нашей стране (в том числе, юридическую технику составления документов): «Иногда встречаются такие бумаги, что диву даешься, и ум отказывается понимать и толковать их содержание».

Общеэкономических гораздо больше. Так, Андрей Селютин отмечает, что на фоне очевидной зарегулированности общественных отношений нашей стране весьма свойственно пренебрежение к соблюдению норм права. Следствием этого является крайне неответственное отношение к надлежащему правовому оформлению хозяйственных операций, собственности и т.п. В результате в ходе due diligence обнаруживается, что внешне финансово здоровое и эффективно работающее предприятие стоит на мине замедленного действия — отсутствии должным образом оформленных правоустанавливающих документов, регистраций прав интеллектуальной собственности, зафиксированных отношений между собственниками, менеджментом.

Отмечая правовые проблемы проведения due diligence, Владимир Саенко ссылается на нестабильность правового поля и неоднозначность правовых норм, создающих много проблем даже для предприятий с высоким уровнем правовой культуры, которые уделяют значительное влияние правовой работе. Весьма распространенными на Украине являются проблемы, связанные с несоблюдением валютного, налогового, антимонопольного и корпоративного законодательства. «Практически каждый второй устав предприятия, который нам приходится проверять, содержит положения, прямо противоречащие действующему законодательству Украины или являющиеся спорными. Несоблюдение порядка проведения общих собраний акционеров создает правовые основания для оспаривания их решений заинтересованными лицами в будущем», — делится собственным опытом г-н Саен­ко. Особенно много, по его словам, проблем, как правило, обнаруживается при проверке объектов недвижимости и земельных участков: проводя проверки приватизируемых предприятий, часто приходится сталкиваться с отсутствием правоустанавливающих документов на здания, сооружения и земельные участки, а также некорректным оформлением проектной документации; ранее приватизированные объекты пестрят проблемами с соблюдением процедуры приватизации и выполнением взятых на себя приватизационных обязательств.

Кроме того, бывают и проблемы так сказать ментального характера. Например, Роман Дрожанский отмечает, что даже при проведении due diligence по заказу самой компании, имеют место случаи непредоставления всего объема необходимых документов. Тем самым, компания вредит себе. К сожалению, работники, а зачастую, и руководители многих компаний не осознают, что объективная картина, которую можно получить в результате проведения юридического аудита, будет полезна самой компании; такой объективный взгляд со стороны позволит провести необходимые изменения, реструктуризацию, которые пойдут во благо компании в будущем.

Перспективы

Тем не менее, несмотря на существующие проблемы, очевидно, что они преодолимы. Для этого надо определенное время, которое позволит выявить все проблемы и способы их решения, и активная позиция, прежде всего юристов, работающих в этой сфере юридических услуг. А поэтому будущее у юридического аудита на Украине есть. По словам Андрея Селютина, несмотря на то, что пока сфера due diligence в значительной мере ограничивается сделками с участием иностранного капитала, в будущем Украина наверняка воспримет западную деловую традицию — сегодня мало кто рискнет вкладывать серьезные деньги без надлежащего правового обеспечения.

Кроме того, прогнозируется его развитие. Ведь, как удачно отметил Владимир Саенко, времена, когда юридический аудит проводился за пять минут до подписания сделки, а договор купли-продажи помещался на одну страницу, канули в лету, и ныне без due diligence не обходится ни одна крупная сделка. Его необходимость осознают не только западные компании, но и большинство отечественных. Вопрос только в рациональном определении объема поставленных задач в зависимости от стоимости и сложности сделки, что влияет на стоимость юридических услуг. Рост правовой культуры отечественного бизнеса, привлечение иностранных инвестиций, выход украинских предприятий на международные рынки капитала способствуют повышению спроса на качественные юридические услуги, в том числе и юридический аудит. Являясь неотъемлемой частью сделок по слиянию и поглощению (M&A), юридический аудит будет актуален, покуда имеют место такие сделки и существует частная собственность.

А Роман Дрожанский прогнозирует, что будут развиваться специализированные виды due diligence (проводимые не только при покупке компании). Кроме этого, будет продолжаться процесс повышения квалификации украинских юристов, которые будут знакомиться с иностранным опытом.