Важной вехой на пути развития отечественного законодательства стало принятие и введение в действие нового Уголовного кодекса Украины. Отразив в духе времени многие уголовно-правовые категории, законодатель, тем не менее, оставил без значительных изменений весьма существенные положения уголовного законодательства. К их числу следует отнести и понятие должностного лица. Для того чтобы рассмотреть это понятие, следует обратиться к анализу некоторых законодательных актов Украины и положений уголовного законодательства ряда зарубежных государств.

В соответствии со статьей 3 Конституции Украины, государство несет ответственность за свою деятельность. Аппарат власти состоит из находящихся на разных ступенях иерархии чиновников, уполномоченных на исполнение функции государства. Значительная их часть относится к особой категории должностных лиц. Термин «должностное лицо» широко применяется и используется как в отечественном, так и в зарубежном законодательстве. Однако его трактовка «у нас» и «у них» далеко не одинакова.

В международных конвенциях и уголовном антикоррупционном законодательстве многих европейских государств и стран англосаксонской правовой системы большое внимание уделяется общему понятию должностного лица и так называемым публичным должностным лицам (носителям государственной власти), имеющим официальный статус. В проекте Конвенции по вопросам коррупции, составленном в ноябре 1997 года рабочей группой по уголовному праву Совета Европы, используется термин «публичное должностное лицо». Он обозначает должностное лицо или служащего государства, который исполняет свои функции от имени государства на каком-либо уровне иерархии.

В соответствии с параграфом 11 «Употребление терминов» раздела 28 Общей части Уголовного кодекса ФРГ, под «должностным лицом» подразумевается чиновник или судья, а также лицо, которое находится в иных публично-правовых служебных отношениях или призвано к осуществлению задач публичного управления при каком-либо органе власти или ином учреждении или по его поручению. Содержание этого понятия расширено в уголовном законодательстве Италии, согласно которому должностным является лицо, выполняющее законодательные, судебные либо административные государственные функции (Закон № 86 от 1990 года). Государственной же считается функция, которая регламентирована нормами публичного права или постановлениями властей и характеризуется формированием и выражением воли публичной администрации, сопряженной с властными полномочиями.

В уголовном законе некоторых стран англосаксонской системы права при определении круга субъектов должностных преступлений выделяют такие их категории, как «должностные лица» и «лица, которые были избраны должностными лицами». Так, в соответствии с параграфом 201 статьи 11 «Взяточничество, подкуп или конфликт интересов» раздела 18 Свода законов США, понятие «должностное лицо» означает члена Конгресса, делегата или члена парламентской комиссии, или служащего, или сотрудника, или лицо, которое действует или от имени Соединенных Штатов, или какого-либо министерства, ведомства, или ветви правительства США, включая округ Колумбия, с какой-либо официальной функцией по уполномочию от какого-либо министерства, ведомства или ветви правительства. Под термином «лицо, которое было избрано должностным лицом», в американском законодательстве понимается лицо, которое назначено быть должностным, или лицо, которое официально проинформировано, что оно будет назначено на должность.

Несколько иной подход к вопросу содержания понятия должностного лица существует в отечественном законодательстве. Так, в нем отсутствует понятие публичного должностного лица. Согласно Примечаниям к статье 364 Уголовного кодекса Украины, должностными являются лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти, а также занимают постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях или организациях независимо от формы собственности должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют такие обязанности на основании специальных полномочий.

Исходя из этого положения (оно аналогично понятию должностного лица в УК Украины в редакции 1960 года), субъектами должностных преступлений является очень широкий круг лиц. К ним можно отнести народных депутатов, судей, следователей, руководителей министерств и ведомств, государственных, коллективных или частных учреждений и организаций, участков работ (мастеров, прорабов), начальников снабженческих и финансовых отделов и служб и др. Закон Украины от 16 декабря 1993 года «О государственной службе» несколько сужает данное понятие. Согласно части 2 статьи 2 этого нормативно-правового акта, должностными лицами признаются руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций.

Но возможно ли сегодня рассматривать в рамках одних и тех же уголовно-правовых норм должностные правонарушения всех вышеуказанных субъектов? Нормой поведения должностного лица являются полномочия, которыми оно наделено согласно занимаемой должности. В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона Украины «О государственной службе», под «должностью» понимается определенная структурой и штатным расписанием первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, на которую возложен установленный нормативными актами круг служебных полномочий. Значение этого термина применительно к негосударственным структурам законодателем не раскрыто. Однако возможно ли привлечение к уголовной ответственности должностного лица, если его обязанности не разработаны и не утверждены?

Кроме того, согласно статье 19 Конституции Украины, никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. В противном случае может получиться так, что при совершении тождественных действий одни должностные лица негосударственных организаций будут считаться нарушившими служебные обязанности и подлежащими привлечению к уголовной ответственности, а другие, опять же, согласно своим обязанностям, — действовавшими правомерно.

Немаловажным аргументом в пользу дифференциации ответственности круга лиц, относимых действующим законодательством к должностным, следует считать появление в юридической терминологии так называемых «коррупционных преступлений», или «преступлений, связанных с коррупцией». В отечественном законодательстве эти понятия также четко не определены. Само их право на существование подчас вызывает много дискуссий. В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона Украины от 5 октября 1995 года «О борьбе с коррупцией», под коррупцией понимается деятельность лиц, уполномоченных на исполнение функций государства, направленная на противоправное использование предоставленных им полномочий для получения материальных благ, услуг, льгот или иных преимуществ. В практической деятельности к преступлениям, связанным с коррупцией, относят получение взятки (статья 368 УК Украины), злоупотребление властью или должностным положением (статья 364 УК Украины), злоупотребление военного должностного лица властью или должностным положением (статья 423 УК Украины), присвоение, растрата имущества или завладение им путем злоупотребления служебным положением (статья 191 УК Украины) и др.

Однако статья 2 Закона Украины «О борьбе с коррупцией» гласит, что за коррупционные деяния и иные правонарушения, связанные с коррупцией, несут ответственность лица, уполномоченные на исполнение функций государства (государственные служащие, народные депутаты Украины, народные депутаты Автономной Республики Крым, депутаты и председатели местных Советов народных депутатов). По мнению автора, субъектами коррупционных преступлений являются прежде всего так называемые публичные должностные лица, уполномоченные на исполнение функций государства. Поэтому в современных условиях представляется не совсем верным обобщение в одних и тех же главах и статьях уголовного закона преступных деяний, ответственность за которые несет столь большое число лиц, относимых действующим законодательством к должностным.

Точка зрения автора отчасти подтверждается и некоторыми положениями действующего уголовного законодательства. Так, согласно пункту 2 Примечаний к статье 368 УК Украины, к должностным лицам, занимающим ответственное и особо ответственное положение, относятся лишь государственные служащие указанных в законе категорий, а также иные должностные лица, исполняющие задачи и функции государства. Исходя из этого положения, на иных указанных в пункте 1 Примечаний к статье 364 УК Украины должностных лиц не распространяются некоторые из признаков квалифицированного и особо квалифицированного состава такого крайне опасного должностного преступления, как получение взятки (статья 368 УК Украины).

Примером некоторой дифференциации ответственности должностных лиц является наличие в разделе 19 «Преступления против установленного порядка несения военной службы (воинские преступления)» Особой части действующего Уголовного кодекса Украины статей 423 (злоупотребление военного должностного лица властью или должностным положением); 424 (превышение военным должностным лицом власти или должностных полномочий); 425 (халатное отношение к военной службе) и 426 (бездеятельность военной власти). Это позволяет более взвешенно подойти к вопросам ответственности военных должностных лиц за совершенные ими преступления с учетом специфики объекта посягательства (установленного порядка несения военной службы) и субъекта преступления.

Подводя итог, хотелось бы отметить, что мнение автора по данному вопросу далеко не бесспорно. Однако мировой опыт, практика и просто здравое рассуждение в немалой степени подтверждают насущную необходимость корректировки в уголовном законе понятия должностного лица.