КОРОБЕНКО Олена — юрист ЮКК «Де­Юре», м. Одеса

Інвестування у нерухомість — завжди актуальна тема. Інвестувати беруться всі, кому не лінь, і звісно, всі, в кого є «зайві» гроші. Головна мета — це, певна річ, отримання прибутку. Купівля нерухомості в Україні є популярною тенденцією серед іноземців ось уже не перший рік. Попри складнощі та ризики, які можуть виникнути під час інвестування, перспектива такого придбання є досить виграшною.

Але далеко не всі інвестори, як українські, так і закордонні, замислюються над питанням подальшого розпоряджання майном.

Посередник для нерезидента

Слід розпочати з того, що за законодавством нашої держави власник­нерезидент не може безпосередньо здавати нерухомість в оренду в Україні. Це випливає з норм Податкового кодексу (ПК) України, а саме з підпункту 170.1.3 пункту 170.1 статті 170, згідно з яким нерухомість, що належить фізичній особі — нерезиденту, надається в оренду виключно через фізичну особу — підприємця або юридичну особу — резидента (уповноважених осіб), які виконують представницькі функції такого нерезидента на підставі письмового договору та є його податковим агентом щодо цих доходів.

Слід зазначити, що згідно з роз’ясненнями податкових органів області, навіть особи, які мають постійне місце проживання на території України, не можуть вести таку діяльність самостійно.

Це стосується і юридичних осіб — нерезидентів: право придбати або взяти в оренду нерухоме майно і здавати його в оренду (субаренду) на території України вони мають, але тільки через посередника.

Ось він, власне, третій не зайвий — представник.

Представництво фізособи

Фізичні особи для досягнення цієї мети, як правило, укладають договори управління майном або агентські договори. Що стосується юридичних осіб — нерезидентів, то засади їх діяльності на території України регламентовано Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (Закон). У статті 5 цього Закону зазначено, що нерезиденти для провадження діяльності на території України, зокрема і щодо здавання нерухомого майна у лізинг, оренду або суборенду (термінове володіння та/або користування), мають право відкривати свої представництва.

Своєю чергою, статтею 1 Закону встановлено, що представництвом іноземного суб’єкта господарської діяльності вважається установа або особа, яка представляє його інтереси в Україні та має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.

З огляду на це можна встановити, що основні варіанти ведення діяльності такі:

1) відкриття представництва;

2) відкриття товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ);

3) укладення договору управління майном;

4) укладення агентського договору.

Укладення договору управління майном та агентського договору має низку відмінностей, хоча на перший погляд може здатися, що суть договору одна й та сама: здавай квартиру в оренду, займайся нею, відраховуй податки, перераховуй заробіток.

Обрання способу ведення діяльності завжди залишається за інвестором залежно від його можливостей та потреб. Однак, з організаційної та економічної точок зору, найбільш простим та вигідним варіантом використання нерезидентом нерухомості є укладення договору на управління майном або агентського договору, оскільки за першого та другого варіанту нерезидент здійснює додаткові витрати на оплату та контроль праці персоналу, утримання офісу та інші поточні витрати, пов’язані з веденням діяльності окремим підприємством або представниц­твом нерезидента на території України.

Право представництва у відносинах фізичних осіб виникає на підставі договору між сторонами, а також підтверджується довіреністю на виконання всіх необхідних дій.

У цьому випадку представник здійснюватиме такі функції:

1) управління майном: здавання об’єкта в оренду, підписання договору (при цьому стороною в договорі буде саме нерезидент), оплата комунальних послуг, вирішення інших питань, пов’язаних із майном;

2) виконання функцій податкового агента згідно з вимогами ПК України. Так, податковий агент має утримати податок із суми оподатковуваного доходу під час його нарахуванни/виплати за ставкою, визначеною статтею 167 ПК України, та військовий збір і сплатити їх.

Що стосується орендних платежів, то вони проходитимуть безпосередньо через представника. Після надходження грошей із суми буде вирахувано податок, оплату послуг представника та інші витрати, пов’язані з утриманням об’єкта. Залишок коштів перераховуватиметься власнику­нерезиденту, або в національній валюті на рахунок, відкритий в Україні, або в іноземній валюті на банківський рахунок нерезидента за кордоном.

Тобто для здавання в оренду фізичною особою нерезидентом нерухомості на території України буде достатньо двох договорів:

1) договору управління майном/ агентського договору;

2) договору оренди.

Саме ці два документи допоможуть зробити відповідні платежі та банківські перекази.

Слід зазначити, що договір управління майном має бути обов’язково нотаріально засвідчений.

Нерезидент — юридична особа

Представництво юридичних осіб — нерезидентів дещо відрізняється. З цією метою можуть створюватися постійні представництва, ТОВ з іноземними інвестиціями. Нерезидент в Україні може утворювати постійне представниц­тво відповідно до вимог ПК України, в результаті чого в нього виникають зобов’язання щодо сплати податку на прибуток підприємства від результатів його діяльності. Таку діяльність нерезидент може вести як через відокремлений підрозділ (філію, відділення, представниц­тво тощо), так і в інший спосіб.

Також нерезидент не вважається таким, що має постійне представництво в Україні, якщо він провадить господарську діяльність через посередника­резидента. Водночас надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших посередницьких послуг із продажу чи придбання товарів (робіт, послуг) за рахунок та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної (звичайної) діяльності резидента та на звичайних умовах.

Представник тут не є самостійним суб’єктом, а діє від імені нерезидента, відповідно, і стороною за договором також буде нерезидент. ТОВ діє самостійно. Здебільшого майно передається чи в його власність, чи в управління.

Яка діяльність на користь нерезидента в Україні веде до утворення постійного представництва такого нерезидента?

З метою оподаткування поняття «постійне представництво» включає (підпункт 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України):

— будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об’єкт чи пов’язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт, пов’язана з таким майданчиком, об’єктом чи діяльністю (в рамках одного проєкту або пов’язаних між собою проєктів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, перевищує 12 місяців;

— надання послуг нерезидентом (крім послуг із надання персоналу), зокрема консультаційних, через співробітників, найнятих ним для таких цілей, якщо ця діяльність провадиться (в рамках одного проєкту або проєкту, пов’язаного з ним) в Україні протягом періоду чи періодів, загальна тривалість яких становить більш ніж 183 дні в будь­якому дванадцятимісячному періоді;

— осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають та звичайно реалізують повноваження вести переговори щодо суттєвих умов правочинів, в результаті чого нерезидент укладає договори (контракти) без суттєвої зміни таких умов, та/або укладають договори (контракти) від імені нерезидента, в разі якщо зазначену діяльність особа веде в інте­ресах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним осіб­нерезидентів;

— осіб, які на підставі договору, іншого правочину або фактично мають і звичайно реалізують повноваження утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, та зі складу яких здійснюється поставка запасів (товарів) від імені нерезидента, крім резидентів — утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу.

Постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, коли діяльність в Україні здійснюють кілька нерезидентів — пов’язаних осіб, якщо вона в сукупності виходить за межі діяльності підготовчого чи допоміжного характеру для такої групи нерезидентів — пов’язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного нерезидента — пов’язаної особи. Ця вимога застосовується лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів — пов’язаних осіб в Україні спрямована на виконання функцій тісно пов’язаного бізнес­процесу, що доповнюють одна одну.

Докладніше щодо визначення постійного представництва нерезидента роз’яснено в Інформаційному листі Державної податкової служби України № 20 від 1 січня 2021 року.