Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 14 декабря 1962 года № 1803 “О постоянном суверенитете над национальными природными богатствами” закрепила право народов свободно распоряжаться своими природными ресурсами в соответствии с национальными интересами. Это положение было воспринято внутригосударственным законодательством Украины. Закон “О собственности” относит землю, недра и другие природные ресурсы к объектам права исключительной собственности народа Украины. В то же время каждый гражданин имеет право в соответствии с украинским законодательством пользоваться природными объектами для удовлетворения собственных потребностей.

Аналогичное по смыслу положение закреплено в статье 4 Кодекса о недрах: “Недра являются исключительной собственностью народа Украины и предоставляются только в пользование. Соглашения или действия, которые в прямой или скрытой форме нарушают право собственности народа Украины на недра, являются недействительными. Народ Украины осуществляет право собственности на недра через Верховный Совет Украины, Верховный Совет Республики Крым и местные советы народных депутатов. Отдельные полномочия относительно распоряжения недрами законодательством Украины могут предоставляться соответствующим органам государственной исполнительной власти”.

Таким образом, национальное законодательство разрешает пользоваться народными богатствами любому гражданину, в том числе и иностранному. Откровенно говоря, разработка природных ресурсов всегда была привлекательным бизнесом для иностранного капитала, и в большинстве случаев подобное пользование природными ресурсами приносит государству, “принимающему” инвестора, ощутимый доход. Однако необходимо помнить, что природные ресурсы принадлежат не только нам, но и будущим поколениям, а потому законодательство, регулирующее пользование природными ресурсами, должно быть максимально безопасным и эффективным. Концессионное законодательство ставит перед собой цель и привлечь инвестора, и сохранить природные ресурсы.

ДАВАЙТЕ РАЗБЕРЕМСЯ

Концессия – наиболее традиционная и широко известная форма привлечения иностранных частных инвестиций в целях освоения и хозяйственной эксплуатации природных ресурсов принимающего государства. Концессия с латыни переводится как уступка, предоставление отдельным лицам каких-либо привилегий.

Экономическое понимание концессии заключается в долгосрочной форме осуществления иностранных инвестиций, основанной на разрешении, предоставляемом исключительно государством, эксплуатировать природные ресурсы, а также осуществлять иные виды хозяйственной деятельности на условиях долгосрочной аренды.

В настоящее время концессия и родственные ей договорные формы используются в более чем 120 странах мира.

Концессионное законодательство стран СНГ было создано практически сразу после распада сверхдержавы. Большинство бывших республик СССР включили концессионные положения в нормативно-правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции. Так, на Украине первоначально был принят Закон Украины “Об иностранных инвестициях” от 13 марта 1992 года, затем Декрет Кабинета Министров Украины “О режиме иностранного инвестирования” от 20 мая 1993 года. Эти нормативные акты в отдельных статьях предусматривали возможность пользования природными ресурсами на основе концессионных договоров.

Видя, что природные ресурсы наших государств пользуются огромным спросом у иностранных инвесторов, исполнительные и законодательные органы постепенно пришли к выводу о том, что порядок пользования природными ресурсами должен быть урегулирован самостоятельными законами, регулирующими объекты концессионных договоров, их субъектов, существенные условия договоров и пр. Специальный Закон Украины “О концессиях”, регулирующий исключительно концессионную деятельность, вступил в силу 16 июля 1999 года.

Особое внимание к регулированию концессионных соглашений в общей системе инвестиционных договоров объясняется прежде всего тем, что концессионный договор может содержать условия, представляющие собой изъятия из действующего законодательства.

Реальность такова, что сегодня многие специалисты склоняются к более детальной регламентации концессионного законодательства, что будет зависеть прежде всего от объекта инвестиционной деятельности. Так, на Украине 14 декабря 1999 года был принят специальный Закон “О концессиях на строительство и эксплуатацию автомобильных дорог”.

МНОГОЛИКАЯ ПРИРОДА ДОГОВОРА

Согласно положениям Закона Украины “О концессиях”, под договором концессии понимается договор, в соответствии с которым уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления (концессиодатель) предоставляет на платной и срочной основе субъекту предпринимательской деятельности (концессионеру) право создать (построить) объект концессии или существенно его улучшить и (или) осуществлять его управление (эксплуатацию) с целью удовлетворения общественных потребностей.

В основу концессионного договора по украинскому законодательству положена частно правовая модель. Однако она не очень распространена в западных государствах. Вообще природа концессионных договоров достаточно спорна. Изначально они возникли во французском праве как “административно-концессионные договоры” и рассматривались в качестве односторонних административных сделок. Поэтому классическая правовая теория изначально относила концессионный договор к категории административных договоров, характеризуемых заведомо неравноправным положением концессионера, односторонними правами государства. Актом, который служит основанием для получения концессионных прав, является властный акт государства (в форме особого разрешения), временно предоставляющий концессионеру права, принадлежащие исключительно государству.

Однако постепенно, с развитием концессии, природа концессионного договора изменялась. Иностранную концессию стали даже рассматривать сквозь призму международного частного права. Внесение в концессионный договор гражданско-правовых элементов особенно присуще странам, остро нуждающимся в иностранных инвестициях.

Ныне в правовой доктрине преобладает мнение, согласно которому концессионный договор – это особый, “смешанный” тип договора, соединяющий в себе в постоянно меняющихся пропорциях публично- и гражданско-правовые начала.

Вторым дискуссионным положением, касающимся природы концессионного договора, является “диагональное” отношение сторон в договоре, где, с одной стороны, выступает государство, а с другой – иностранное юридическое лицо, субъект международного частного и гражданского права. В связи с этим в западной литературе распространена концепция о том, что концессионный договор является договором международно-правового характера, вследствие чего в случае нарушения условий договора стороны и, в частности, инвестор, могут обращаться за защитой к нормам международного права. Отечественные ученые придерживаются иной точки зрения, считая, что к концессионным договорам должно применяться внутригосударственное право. В доказательство они ссылаются на многочисленные решения Международного суда ООН и решение Комиссии международного права ООН, которая подчеркнула, что “соглашение, в котором только один из участников является государством…, а другой – частным лицом, никогда не является международным договором, как бы оно его с внешней стороны ни напоминало”.

ОБЪЕКТОВ МНОГО, СУТЬ ОДНА

Обычной международной практикой является закрепление в качестве предмета концессионных соглашений природопользования в различных его видах. Украина и другие страны СНГ пошли по пути расширения предмета концессий и законодательно закрепили качественно новые объекты для инвестирования. В соответствии с Законом Украины “О концессиях”, объекты, в отношении которых могут заключаться концессионные договоры, делятся на три большие группы:

1) имущество предприятий, являющихся целостными имущественными комплексами или системой целостных имущественных комплексов, которые обеспечивают комплексное предоставление услуг в сферах деятельности, определенных законом;

2) объекты незаконченного строительства и законсервированные объекты, которые могут быть достроены с целью их использования для предоставления услуг по удовлетворению общественных потребностей в определенных законом сферах деятельности;

3) объекты, специально построенные в соответствии с условиями концессионного договора для удовлетворения общественных потребностей в определенных законом сферах деятельности.

Данные объекты могут использоваться в таких сферах хозяйственной деятельности, как водоснабжение, отведение и очистка сточных вод; предоставление услуг городским общественным транспортом; сбор и утилизация мусора; предоставление услуг, связанных с поставкой потребителям тепла; строительство и эксплуатация автомобильных дорог, объектов дорожного хозяйства, других дорожных сооружений; строительство и эксплуатация путей сообщения; строительство и эксплуатация грузовых и пассажирских портов; строительство и эксплуатация аэропортов; предоставление услуг в сфере кабельного телевидения; предоставление услуг связи; транспортировка и распределение природного газа; производство и (или) транспортировка электроэнергии и др.

Инвестирование объектов перечисленных в законе сфер деятельности имеет достаточно большое значение, поскольку многие сферы экономической и социальной инфраструктуры Украины резко отстают от мирового уровня, и такое “отставание” может быть преодолено лишь путем привлечения иностранных инвестиций и использования новых технологий.

ПОЛЕЗНЫЕ ОШИБКИ

В договоре концессии в качестве одного из субъектов договора выступает государство в лице органа исполнительной власти или местного самоуправления, уполномоченных соответственно Кабинетом Министров Украины или органами местного самоуправления на заключение концессионного договора. Именно Кабинет Министров (хотя чаще всего данное право реализовывает уполномоченный им орган) обладает правом на заключение договора концессии.

В соответствии с Законом Молдавии “Об иностранных инвестициях” концессию иностранным инвесторам на разведку, разработку и освоение природных ресурсов может предоставлять исключительно правительство Республики. В соответствии с инвестиционным законодательством Азербайджана подобные договоры должны получать дополнительное утверждение со стороны Верховного Совета. Такие жесткие условия не случайны, если высшие государственные чины думают не только о пополнении бюджета, но и о сохранении природной среды.

Другой стороной договора является концессионер – субъект предпринимательской деятельности, который в соответствии с Законом на основании договора получил концессию. Закон не ограничивает концессионеров по признаку резидентности/нерезидентности, формы собственности или организационно-правовой формы. Более того, на стороне концессионера может быть как один субъект, так и несколько.

Наиболее приемлемый инвестор избирается на конкурсной основе, а в случае, если на участие в конкурсе подал заявку только один претендент, концессионный договор может быть заключен уполномоченным органом с этим претендентом путем согласования с ним существенных условий договора.

Концессионер осуществляет свою деятельность в любой предусмотренной действующим законодательством организационно-правовой форме. Именно поэтому концессию нельзя смешивать с иными формами осуществления иностранных инвестиций, в частности, с созданием совместных предприятий. Известно предостаточно случаев, когда путем создания совместных предприятий иностранными инвесторами осуществлялась скрытая концессия. Скрытая потому, что совместное предприятие, осуществляя пользование природными ресурсами, не выполняло тех условий, которые могли содержаться в концессионном договоре, будь он заключен.

ТОЧКУ СТАВИТЬ РАНО

Конечно, это далеко не все вопросы, которые хотелось бы осветить в связи с затронутой темой. Отдельному рассмотрению подлежат такие положения договора концессии, как неизменность и гарантированность его условий, лицензирование концессионной деятельности, компенсация в случае нарушения договора одной из сторон, право собственности инвестора на произведенную продукцию, концессионные платежи, возможность их повышения и понижения, роялти, договорные условия договора концессии и т. п. Практика показывает, что таких вопросов довольно много, и закреплены они в украинском законодательстве далеко не на высшем уровне.

На страницах наших следующих номеров мы будем освещать вопросы заключения концессионных соглашений, т. к. они представляют серьезный интерес как для будущего Украины в целом, так и для совершенствования имеющегося законодательства в частности. Ведь эффективное и продуманное законодательство в сфере инвестиционной деятельности – это не только залог взаимовыгодного сотрудничества, но и гарантия для нормального будущего.