Один мудрец сказал: «Ищи путь. И никаких отговорок». Данное изречение вполне можно применить к современному in-house юристу, на которого бизнес возлагает функцию оптимальной защиты предприятия в украинских реалиях ведения бизнеса.

Так, например, на втором году вашего продуктивного сотрудничества с одним из ключевых контрагентов налоговые органы вдруг причисляют его к лику фиктивных и «недобросовестных».

Однако не случайно перед термином «недобросовестный» стоят кавычки. Исходя из практики налоговых органов в последние годы, «недобросовестным» сегодня может стать любой субъект хозяйствования, включая международные фирмы с серьезной репутацией.

Такая практика налоговых органов направлена на соответствующие доначисления НДС и налога на прибыль и применение ответственности по Налоговому кодексу Украины с целью пополнения скудной государственной казны.

 

Классика «недобросовестности»

Остановимся на классических случаях, когда ваш поставщик может быть признан недобросовестным:

— субъект хозяйствования не имеет достаточных материальных, производственных или трудовых ресурсов для осуществления хозяйственных операций с вашим предприятием;

— субъект хозяйствования отсутствует по месту регистрации;

— субъект хозяйствования своевременно не подает налоговую отчетность;

— субъект хозяйствования не декларирует обязательства по уплате НДС и налога на прибыль;

— по отношению к его должностным лицам были открыты уголовные производства (или вступили в законную силу приговоры судов) по статье 212 Уголовного кодекса (УК) Украины (уклонение от уплаты налогов), статье 205 УК Украины (фиктивное предпринимательство), статье 209 УК Украины (легализация доходов, полученных преступным путем).

Следствием вышеуказанного может стать то, что налоговые органы сочтут операции между вами и таким контрагентом фиктивными и начислят дополнительные налоговые обязательства по уплате НДС и налогу на прибыль.

В результате добросовестный субъект хозяйствования вынужден уходить в затяжное судебное производство, отстаивая свои права; также есть риск проведения обыска/выемки на предприятии, допроса должностных лиц предприятия в качестве свидетелей, возможного последующего открытия уголовного производства в отношении самих должностных лиц предприятия.

 

Фиктивное предпринимательство

Уголовный кодекс Украины (статья 205) под определением «фиктивное предпринимательство» понимает совершение следующих действий: создание или приобретение субъектов хозяйственной деятельности (юрлиц) с целью прикрытия незаконной деятельности или осуществления видов деятельности, в отношении которых есть запрет. Данное преступление является оконченным с момента государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности (юрлица) или приобретения права собственности на него (пункт 17 постановления Пленума ВСУ от 25 апреля 2003 года).

Факт наличия информации расследования уголовного производства, открытого в отношении должностных лиц вашего контрагента по статье 205 УК Украины, может стать основанием для направления запроса органами Государственной фискальной службы (ГФС) вашему предприятию о предоставлении информации в рамках уголовного производства относительно вашего сотрудничества с контрагентом с предоставлением первичной документации по хозяйственным операциям. Параллельно с этим директора предприятия, как правило, вызывают на допрос в качестве свидетеля.

Кроме того, налоговые органы в случае установления фактов, которые свидетельствуют или могут свидетельствовать об осуществлении субъектом хозяйствования фиктивной деятельности по признакам, определенным статьей 55¹ Хозяйственного кодекса Украины (зарегистрирован на недействительные или поддельные документы; зарегистрирован/перерегистрирован с последующей передачей (оформлением) во владение или управление подставным лицам; зарегистрирован/перерегистрирован и осуществляет финансово-хозяйственную деятельность без ведома и согласия его учредителей и назначенных в законном порядке руководителей), проводят в отношении его контрагентов встречные сверки.

Так, согласно пункту 2.2 Методических рекомендаций по организации и проведению органами Государственной фискальной службы встречных сверок, утвержденных приказом ГФС Украины от 17 июля 2015 года № 511 (Методические рекомендации), отбор субъектов хозяйствования для осуществления встречных сверок проводится, в частности, при наличии информации о существовании правоотношений с субъектами хозяйствования, которые имеют признаки фиктивных. Результатом такой встречной сверки может быть принятие налогового уведомления-решения, которое предприятию придется обжаловать в суде с последующим доказыванием реальности совершения хозяйственной операции с таким «фиктивным» контрагентом.

 

Превентивные меры

Если ситуации, описанные выше, в современном бизнесе неизбежны, то налаживание на предприятии системы проверки будущего контрагента вполне реально.

Кроме классической проверки правоустанавливающих документов поставщика и судебных дел по общедоступным базам, популярными становятся и такие базы данных, как OpenDataBot и Youcontrol. Многолетний опыт инхауса натолкнул также и на возможность использования в работе нотариально заверенного заявления директора контрагента о его «добросовестности».

Так, в приложении 1 Методических рекомендаций содержится перечень вопросов, которые исследуются органами ГФС при проведении встречных сверок. Именно этот перечень может стать ценным направлением для юриста в поиске способа защиты интересов предприятия в будущих спорах с налоговыми органами.

Итак, можно предложить директору контрагента в нотариально заверенном заявлении подтвердить, что:

— предприятие осуществляет добросовестную деятельность;

— у предприятия есть соответствующие ресурсы (производственные мощности, основные средства, материальные и финансовые ресурсы, необходимое количество трудовых ресурсов и т.д.) для достижения результатов предпринимательской деятельности и, соответственно, выполнения условий договора/договоров, заключенных с вашим предприятием;

— хозяйственные операции по договору/договорам, заключенным с вашим предприятием, являются реальными;

— предприятие надлежащим образом исполняет все налоговые обязательства, установленные действующим законодательством Украины;

— на момент подписания данного заявления в отношении должностных лиц предприятия отсутствуют открытые уголовные производства и/или приговоры суда, вступившие в законную силу, по преступлениям в сфере хозяйственной деятельности (раздел VII УК Украины);

— на момент подписания данного заявления предприятие не получало решений контрольных органов о признании его хозяйственных операции недействительными и/или ничтожными.

Практика вызова на допросы служебных лиц предприятий в качестве свидетелей по уголовным производствам, открытым в отношении их контрагентов по статьям 205, 209, 212 УК Украины показывает, что предъявление в начале «разговора» со следователем вышеупомянутого заявления от директора контрагента «позитивно» настраивает на допрос. Ведь в таком случае добросовестный субъект хозяйствования подтверждает, что на момент заключения договора он проверил/засвидетельствовал добросовестность своего контрагента всеми возможными способами.

Несмотря на определенную долю скепсиса, опыт показывает, что кроме качественного отбора, тендеров и проверки вашего поставщика вышеупомянутое заявление даже в простой письменной форме может стать одним из важных доказательств добросовестности предприятия при последующем отстаивании позиции в судебных и правоохранительных органах.

 

МЕЛЬНИЧЕНКО Виктория — заместитель генерального директора по правовым вопросам COFCO Agri, Украина, кандидат юридических наук, г. Киев