Положения, за-прещающие дискриминацию, существуют в украинском законодательстве о труде уже давно. Согласно Кодексу законов о труде Украины мужчины и женщины должны иметь равные возможности при принятии на работу, в профессиональном обучении, продвижении по службе, в отношении условий труда, его оплаты и иных связанных с трудовой деятельностью аспектов. Кроме того, запрещена дискриминация по признаку расы, цвета кожи, пола, религиозных, политических или иных взглядов, национальности и социального происхождения, семейного и имущественного статуса, места жительства, языка, гражданства, членства в профсоюзах или иных объединениях граждан. Следует отметить, что данная норма была дополнена и расширена совсем недавно — в 2015 году.

Законодательные изменения

Многие десятилетия внимание законодателя было сосредоточено в основном на недопущении дискриминации женщин на рабочем месте. Закон Украины «О занятости населения» запрещает в объявлении о вакансиях указывать пол возможных кандидатов, за исключением случаев, когда определенная работа может быть выполнена только мужчиной или только женщиной. Также при приеме на работу работодателям запрещено требовать сведения о частной жизни кандидата и семейных планах. В коллективных договорах должны предусматриваться меры обеспечения равных прав и возможностей мужчин и женщин с указанием конкретных сроков их выполнения. В 2005 году был принят также Закон Украины «Об обеспечении равных возможностей женщин и мужчин», который среди прочего предусматривает необходимость назначать уполномоченного по гендерным вопросам, нанимать на работу и продвигать по службе представителей того пола, который находится на соответствующем уровне в меньшинстве.

Однако по мере осуществления работы по сближению законодательства Украины с законодательством Европейского Союза законодатель стал рассматривать вопрос дискриминации более широко. Так, в 2012 году появился Закон Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине», которым установлен принцип борьбы с дискриминацией во всех социальных сферах, включая также и область трудовых отношений. Функция обеспечения недискриминации была возложена на Уполномоченного Верховной Рады Украины по правам человека. Но после принятия этот законодательный акт по сути так и не заработал, что было связано в том числе и с несовершенством его формулировок. В мае 2014 года вступили в силу изменения к этому закону и некоторым другим законам относительно предотвращения дискриминации. Данными изменениями введены в действие кардинально другие определения некоторых терминов, в том числе самой дискриминации, а также новые концепции и термины, например, «пособничество в дискриминации».

Пособничество в дискриминации заключается в сознательной помощи в совершении действия (или в бездействии), направленного на возникновение дискриминации. При этом сама дискриминация заключается не в «действии или бездействии лица», а в возникновении ситуации, когда лицо или группа лиц испытывают ограничения в пользовании или признании их прав по определенным существующим, предполагаемым или мнимым признакам. То есть предмет доказывания совершенно изменен, в силу чего доказать дискриминацию проще, ведь не нужно доказывать причинно-следственную связь между наличием дискриминации и чьими-либо деяниями. Изменились также определения прямой и косвенной дискриминации. Прямая дискриминации — наличие ситуации, когда с каким-либо лицом или группой лиц, обладающих определенным признаком, обращаются менее благоприятно, чем с другими лицами при равных условиях. Под косвенной дискриминацией подразумевается ситуация, когда в силу применения формально нейтральных норм или критериев группа лиц, обладающая определенным признаком, находится в менее благоприятных условиях.

Очень существенным новшеством стало дополнение к Гражданскому процессуальному кодексу Украины, в силу которого было осуществлено отступление от правила, что каждая сторона обязана доказывать свои требования. Теперь от истца по делу о дискриминации требуется лишь заявить о наличии фактов дискриминации. Доказывать же, что дискриминации в данном случае не существует, придется работодателю — ответчику!

Исходя из того, что Соглашение об ассоциации между Украиной и ЕС содержит определенные требования по устранению дискриминации, а также ссылку на современные реалии и культурные сдвиги в общественном сознании, следует ожидать дальнейшего развития законодательства Украины и судебной практики в этой сфере.

Защита от дискриминации

Работники, которые считают, что по отношению к ним имеет место дискриминация со стороны работодателя, могут обратиться с жалобой к Уполномоченному Верховной Рады Украины по правам человека (омбудсмену), в Министерство социальной политики Украины или напрямую в суд с требованием о возмещении морального и материального ущерба. Также возможно обращение в Комитет ООН по вопросам устранения дискриминации в отношении женщин, если все доступные в Украине инстанции для обжалования уже пройдены, но нужный результат не достигнут.

Ответственность работодателя

Действующее законодательство предусматривает довольно значительные санкции для руководителей, которые не смогли опровергнуть заявления о существовании на предприятии дискриминации. В частности, за совершение дискриминационных действий на них может быть наложен штраф в размере от 3400 до 17 000 гривен (от 200 до 1000 необлагаемых налогом минимумов), применено ограничение свободы на срок до 5 лет или тюремное заключение на срок от 3 до 5 лет. Также в ходе судебного разбирательства работниками могут быть заявлены требования о возмещении материального и морального вреда, причиненного дискриминацией. С учетом наметившейся тенденции в судебной практике отходить от присуждения чисто номинальных сумм компенсации морального ущерба конечная стоимость затрат по таким делам может быть весьма существенной.

Защититься от жалоб и исков

Свести возможность подачи работником иска к нулю практически невозможно, поскольку право на обращение в суд существует у всех и всегда. Однако разумно поступают те работодатели, которые заблаговременно принимают меры к недопущению дискриминации путем разработки и доведения до сведения персонала соответствующих политик, а также посредством периодического обучения руководителей младшего, среднего и старшего звена. Поскольку детальное регулирование в нашем законодательстве по данному вопросу пока отсутствует и правоприменительной практики тоже мало, в качестве образца можно использовать соответствующие внутренние политики, используемые европейскими и американскими работодателями. Однако слепое копирование (простой перевод) неуместно, текст обязательно должен быть создан/доработан украинским юристом, специализирующимся в сфере трудового права с тем, чтобы не были упущены из внимания ключевые требования нашего законодательства. Если эти условия выполнены, то, во-первых, снижается риск действительного возникновения дискриминации, поскольку руководители и кадровики будут знать и помнить о необходимости предотвращать это явление. А во-вторых, в случае возникновения судебного дела работодатель (руководитель) сможет использовать наличие такой политики и факт проведения тренингов в качестве смягчающего обстоятельства. Полагаем, что многие судьи не оставят этот аргумент без внимания.

Ущемления

Одной из форм дискриминации является ущемление (унижение) работников, в том числе по признаку пола (harassment). В нашем законодательстве и правоприменительной практике это явление пока не получило детального регулирования, а ущемления по признаку пола (sexual harassment) не отделялись от ущемлений по другим признакам, в то время как в западных странах (особенно в США) это отдельное направление судебной практики, накопившее массив судебных решений по данным вопросам.

Следует отметить, что использование русского термина «сексуальные домогательства» для перевода английского термина sexual harassment необоснованно, так как значительно сужает это понятие (до уголовного преступления против личности с весьма узкой объективной стороной), в то время как английский термин harassment (как и sexual harassment) обозначает не только нарушение права на личную физическую неприкосновенность, но и  нежелательное поведение нарушителя по отношению к лицу в любых и самых разнообразных формах. Например, размещение картины определенного сюжета на стене офиса, высказывания, в том числе шутливые, целью или следствием чего является унижение человеческого достоинства по определенному признаку или создание относительно такого лица (или группы лиц) напряженной, враждебной, оскорбительной или унизительной атмосферы (что совпадает с определением термина «ущемление» в законодательстве Украины).

Прямой запрет на ущемление появился в законодательстве Украины с принятием Закона Украины «Об основах предотвращения и противодействия дискриминации в Украине». Как и по вопросу дискриминации, здесь пока не существует детального регулирования. Поэтому бороться с этим явлением (во избежание появления судебных исков и жалоб в иные органы) рекомендуется так же, как и с дискриминацией в других формах: путем введения в действие соответствующих внутренних правил и ознакомления с ними всех работников. Важнейшим этапом является организация обучения для руководителей всех звеньев с тем, чтобы они научились различать и могли своевременно выявлять и гасить в зародыше любые проявления ущемления. Это необходимо и во избежание вовлечения в возможные уголовные и гражданские судебные дела, и для обеспечения нормальной рабочей атмосферы в коллективе, основанной на взаимном уважении человеческого достоинства работниками, что важно для успешного осуществления хозяйственной деятельности. В нашей практике за последний год было уже несколько обращений за помощью для урегулирования конфликтов и жалоб на неподобающее поведение и действия руководителей, что повлекло за собой ущемления, — больше, чем за прошедшие несколько лет. Хотя работники при этом не стремились добиться материальной компенсации за моральные страдания, налицо тенденция к возрастанию требовательности работников к отсутствию дискриминации и ущемления в рабочих отношениях и их информированности об их правах и способах их защиты.

МАРЧУК Марьяна – советник МЮФ Baker McKenzie, г. Киев