ВАСИЛЕНКО Денис — старший консультант відділу податкового та юридичного консультування департаменту трансфертного ціноутворення «KPMG в Україні», м. Київ

Початок року — час підбивати підсумки, складати рейтинги, прогнозувати. Ми вирішили дотриматись традиції та скласти свій податковий рейтинг KPMG. А саме, ми розглянемо, які види операцій стануть предметом пильної уваги податківців в 2022 році у контексті обґрунтування ділової мети.

Нагадаємо, що таке ділова мета. Отже, розумна економічна причина (ділова мета) — причина, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності.

Економічний ефект, зокрема, але не виключно, передбачає приріст (збереження) активів платника податків та/або їх вартості, а так само створення умов для такого приросту (збереження) в майбутньому.

Також нагадаємо, що витрати, пов’язані з операцією, яка не має ділової мети, може бути виключено зі складу витрат із метою оподаткування. Отже, обґрунтування ділової мети є вкрай важливим питанням у плані уникнення податкових втрат.

Рейтинг складено від найменш ризикових до найбільш ризикових операцій, які, як ми вважаємо, будуть «на радарі» в податкових органів у 2022 році.

IV місце — товари

Ми припускаємо, що операції з імпорту/експорту товарів не будуть першочерговим предметом уваги податківців на відповідність вимозі щодо наявності ділової мети (звісно, за умови реальності цих операцій), оскільки товарні операції потенційно спрямовані на отримання доходу в теперішньому чи в майбутньому періодах, і це вже вказує на наявність розумної економічної причини в разі відповідності умов операції принципу «витягнутої руки».

Проте податківці звертатимуть увагу на операції з реалізації товарів/продукції дешевше за собівартість. Треба зауважити, що наявність збитку в торговій операції не є прямим доказом відсутності розумної економічної причини за умови відповідності норм (правил) операції принципу «витягнутої руки». Такі ситуації є досить поширеними для реалізації товарів з обмеженим строком зберігання або швидким моральним старінням, наприклад продукції з низьким попитом або низької якості. Також товарні операції можуть бути предметом розгляду в комплексних операціях.

ІІІ місце — роялті

Як показує практика, основними кейсами в операціях роялті для українських компаній є:

1. надання торгового знаку всесвітньо/регіонально відомого бренду для маркування товарів/послуг;
2. надання ноу‑хау для виробництва продукції або доступу до клієнтської бази;
3. надання торговельної марки (ТМ) нерезидентом із низькоподаткової юрисдикції, при цьому ТМ була зареєстрована в Україні.

Менш ризиковими в контексті поняття ділової мети будуть перші два кейси, оскільки в цих випадках найлегше встановити, що брендування певних товарів або продукції та результатів послуг приносить економічний ефект, не існує іншої компанії, яка могла би нам надати право на використання аналогічної ТМ через унікальні права. Що стосується другого кейсу, то вигоду може бути показано із застосуванням як приросту продажів та прибутку в динаміці, так і інших коефіцієнтів, зважених на реальні економічні умови (падіння попиту, інфляцію, структурні зміни саме на цьому ринку тощо).

У третьому кейсі до поняття ділової мети також доєднається поняття DEMPE — це концепція, яку Організація економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) представили ще в 2015 році. Фактично в нашому кейсі вона ставить такі запитання:

1. А які функції виконує ліцензіар/субліцензіар та які ресурси для цього задіяв?
2. Якщо такий ліцензіар/субліцензіар здебільшого не займався розробкою товарних знаків, не здійснює їх підтримку і маркетингову діяльність на ринку України та світу, чи повинен він мати якусь винагороду? В цьому випадку є ризик виключення з податкових витрат як частини такого роялті, так і всієї суми операції.

ІІ місце — фінансові операції

На друге місце в рейтингу ми поставили фінансові операції. У цих випадках існує певна судова практика, зокрема рішення Верховного Суду, причому не на користь платника податків, у справі № 826/10852/15 (постанова від 23 липня 2019 року). В зазначеній справі позикодавець (особа) надавав позику компанії в Україні для забезпечення господарської діяльності. Отримані кошти використовувались для придбання товарів та оплати супутніх послуг під час поставки цих товарів покупцю.

Поставка здійснювалась позичальником здебільшого своєму позикодавцю. Водночас податківці з’ясували, що фактично на час укладення позичальником договору позики з нерезидентом останній не здійснив повного розрахунку за постачений товар, проте кошти надано в борг зі встановленим розміром відсотків за користування позикою. Отже, податкові органи зробили висновок, що отримання позивачем від нерезидента — пов’язаної особи позики для забезпечення власної господарської діяльності не мало на меті приросту або збереження активів чи їх вартості, а обумовлено збільшенням позичальником витрат із метою мінімізації податкових зобов’язань із податку на прибуток.

І місце — імпорт послуг

Найскладніше буде довести ділову мету саме для операцій імпорту послуг, оскільки:

• економічний ефект від отриманих послуг не завжди очевидний або його неможливо підтвердити розрахунками;
• є складнощі з підтвердженням факту надання таких послуг. Акти прийняття‑передання послуг не завжди означають, що їх було надано коректно чи надано взагалі;
• часто з огляду на специфіку конкретної галузі, конфіденційність інформації або внутрішньогрупові політики альтернативні варіанти чи постачальники послуг неможливі, а економічний ефект від послуги міг не спостерігатися.

Без паніки

Якщо операції, які здійснює ваша компанія, потрапили на перші місця рейтингу, ще не час впадати у відчай. Трансфертне ціноутворення — традиційно одне зі складних питань взаємодії платників податків та податкових органів. Платники мають бути готовими захищати себе під час податкової перевірки, залучати консультантів, які проаналізують економічні причини чи порекомендують змінити структуру/вартість операцій таким чином, щоб вони надалі відповідали концепції ділової мети.

КОМЕНТАРІ

Довести вплив
 

Андрій ЖОВНЕРУК, юрист EQUITY

 
Податкові органи нерідко ставлять під сумнів господарські операції щодо придбання товарів/обладнання, які повністю відповідають профілю діяльності платника податків, тому про особливу увагу податківців до імпорту послуг годі й говорити.

За такої ситуації замовник має розуміти, що правильне оформлення первинної документації є важливим, проте не єдиним фактором для доведення наявності ділової мети. Слід доводити очікуваний позитивний вплив на діяльність замовника, під час надання дороговартісних послуг необхідно підтвердити їх цінність на ринку, компетентність та репутацію виконавця, нововведення законодавства щодо регулювання певної діяльності, які обумовили замовлення послуг тощо.

Обґрунтувати економічний ефект
 

Роман ВОРОНОВ, керуючий партнер юридичної компанії «Воронов і Партнери»

 
Визначаючи, чи є об’єктом оподаткування проценти за позикою, чи ні, суб’єкт господарювання повинен обґрунтувати, що такі відрахування не спрямовані на зменшення суми доходу та мають економічний ефект для комерційної діяльності.

Податковим кодексом України передбачено можливість віднесення до податкових витрат виплати процентів за договорами позики (кредитування), що здійснює суб’єкт господарювання на користь контролюючої особи — нерезидента, проте такі витрати не повинні замінювати реальні комерційні розрахунки за господарськими договорами.

Принцип зворотної презумпції
 

Андрій ТРЕМБІЧ, адвокат АФ «Грамацький і Партнери»

 
Наразі банки почали здійснювати фіскальний (за своєю суттю) контроль, і будь‑яка діяльність без прибутку сприймається як закінчений замах на злочин, передбачений статтею 212 Кримінального кодексу України. Якщо раніше здебільшого відсікалися очевидно «схемні» способи оптимізації, то тепер податківці спираються на зворотну презумпцію, що будь‑яка операція завідомо фіктивна, якщо платник не доведе (до того ж поза розумним сумнівом) зворотне. І банки, зокрема, з таким самим сумнівом мають сприймати трансакцій своїх клієнтів.

У 2022 році слід робити свого внутрішнього цензора суворішим, а розробляючи бізнес‑схему, «докручувати» її на два‑три зайві оберти, хоча б за значущими операціями розробляти детальний бізнес‑план, який демонстрував би (а) механіку планованого отримання прибутку; (б) неминучу необхідність кредиту для реалізації бізнес‑плану; (в) відсутність розумних альтернатив реалізації плану (без кредиту). Потрібно розуміти, що якщо альтернатива буде настільки простою та очевидною, що її здатен виявити податковий інспектор, то він неодмінно поставить її за провину платнику.