КАБА Дмитро — юрист Юридичної групи LCF, м. Київ

Як відомо, сфера інформаційних технологій в Україні розвивалась, та й, власне, продовжує розвиватися шаленими темпами. Протягом усього періоду розвитку ІТ в Україні законодавець ставив за мету та намагався врегулювати діяльність у цій сфері, проте комплексного законодавчого рішення для розв’язання актуальних проблем (зокрема, щодо оподаткування, прозорості корпоративної структури та захисту ІТ‑компаній від протиправних дій з боку державних органів) знайдено не було.

Українська англійська

11 серпня 2021 року Президент України підписав Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» № 1667‑ІХ (Закон), автори якого декларують досить амбітні цілі. На їх переконання, імплементація Закону повинна стати новим поштовхом для розвитку галузі інформаційних технологій в Україні, сприяти розбудові інноваційної економіки, залученню додаткових інвестицій і талановитих спеціалістів до вітчизняної ІТ‑сфери.

Зокрема, вказаним Законом в Україні для юридичних осіб (переважно тих, що провадять діяльність у сфері інформаційних технологій) запроваджується правовий режим «Дія. Сіті». Обов’язковою умовою поширення на юридичну особу такого правового режиму є набуття нею статусу резидента «Дія. Сіті» шляхом реєстрації у відповідному реєстрі. Уповноваженим органом, що надаватиме статус резидента «Дія. Сіті», є Міністерство цифрової трансформації України.

Крім того, для захисту корпоративних прав інвесторів у Законі містяться деякі норми, що були запозичені з англійського права. Зокрема, мова йде про такі інструменти, як запевнення та компенсації, конвертаційна позика, преференції в разі припинення товариства, опціон. Указані елементи англійського права використовуються в багатьох зарубіжних юрисдикціях і, на переконання законодавця, в результаті запровадження такого правового режиму Україна має стати привабливою юрисдикцією для інвестицій у сферу інформаційних технологій.

З огляду на політичну ситуацію в Білорусі частина тамтешніх ІТ‑компаній та спеціалістів обрали місцем своєї діяльності саме Україну. Водночас ці компанії та спеціалісти, ймовірно, вже матимуть досвід роботи в рамках спеціального правового режиму для ІТ‑сфери (в самій Білорусі наразі реалізовується проєкт «Парк високих технологій», започаткований ще 2005 року).

Однією з визначених Законом засад правового режиму «Дія. Сіті» є його стабільність. Так, статтею 3 Закону передбачено гарантію з боку держави щодо чинності правового режиму «Дія. Сіті» та стабільності його умов протягом 25 років із дня внесення до реєстру «Дія. Сіті» запису про першого резидента (це не стосується питань національної безпеки, оборони, забезпечення громадського порядку та охорони навколишнього природного
середовища).

Варто звернути увагу, що таке запевнення держави щодо стабільності правового режиму поширюється як на положення Закону, так і на положення законодавства, яким визначатимуться особливості оподаткування резидентів «Дія. Сіті» (відповідний закон ухвалено Верховною Радою України 14 грудня 2021 року), а також додержання прав і законних інтересів резидентів «Дія. Сіті» та залучених ними фахівців.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону резидентом «Дія. Сіті» може бути юридична особа, зареєстрована на території України, незалежно від її місця розташування та місця провадження господарської діяльності. Отже, іноземні інвестори, за умови створення та реєстрації на території України юридичної особи та набуття нею статусу резидента «Дія. Сіті», також зможуть долучитися до правового режиму «Дія. Сіті» та отримати законодавчо закріплені гарантії його стабільності.

Крім того, на всіх резидентів «Дія. Сіті» та їх учасників (акціонерів) поширюється система державних гарантій захисту інвестицій, передбачена законодавством про інвестиційну діяльність і режим іноземного
інвестування.

Гарантії не гарантують

Звісно, наявність законодавчо закріплених гарантій ще не означає, що держава буде їх дотримуватись і, наприклад, наступне скликання Верховної Ради України не погіршить умови оподаткування резидентів «Дія. Сіті».

Україна вже має досвід надання іноземним інвесторам гарантій захисту їх інвестицій протягом певного строку. На підставі положень Закону України «Про режим іноземного інвестування» іноземні інвестори отримали від держави гарантії стабільності законодавства щодо захисту іноземних інвестицій протягом десяти років. Однак, як показує практика, надані гарантії інколи не перешкоджають внесенню змін до законодавства, в результаті чого іноземні інвестори позбавляються певних пільг, на які вони могли розраховувати.

Такі дії законодавця можуть стати приводом для звернення інвесторів до міжнародного арбітражу з позовами щодо захисту їх інвестицій та відшкодування збитків, завданих порушенням державою гарантованих нею ж умов для ведення бізнесу.

Досить свіжим є приклад зеленої енергетики, де зниження ставок «зеленого» тарифу на законодавчому рівні призвело до виникнення інвестиційних спорів, відповідачем у яких є Україна. В цьому випадку гарантії незмінності законодавства також передбачалися законами України (слід зауважити, що закон стосовно зниження «зеленого» тарифу також містить гарантії держави щодо незмінності законодавства). Підставою для звернення інвесторів до арбітражу є як положення двосторонніх угод про взаємний захист інвестицій (BIT), так і міжнародний договір, а саме — Договір до Енергетичної хартії, учасником якого є й Україна.

Відповідно до даних, розміщених на вебсайті Інвестиційного хабу Конференції ООН з торгівлі та розвитку (UNCTAD), Україна є стороною 65 чинних двосторонніх угод про взаємний захист інвестицій з іншими державами, зокрема і з тими, резиденти яких здійснюють значні інвестиції в економіку України. Крім того, з 2000 року Україна є учасницею Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами. Вказані документи містять положення, відповідно до яких держави‑учасниці беруть на себе зобов’язання захищати іноземні інвестиції на своїй території, а також не застосовувати заходи з експропріації, націоналізації, не вчиняти інші аналогічні дії стосовно іноземних інвестицій.

Тож іноземні інвестори матимуть можливість ініціювати інвестиційний арбітраж проти України та передати відповідний спір на розгляд арбітражного трибуналу в разі порушення Україною взятих на себе зобов’язань щодо гарантування незмінності правового режиму «Дія. Сіті». Ба більше, у зв’язку з поширенням гарантій стабільності на оподаткування резидентів «Дія. Сіті» інвестору буде простіше довести юрисдикцію арбітражу стосовно розгляду інвестиційного спору, пов’язаного зі зміненням режиму оподаткування. Отже, в разі внесення законодавчих змін, що зроб­лять правовий режим «Дія. Сіті» менш сприятливим для інвесторів, положення статті 3 Закону можуть стати одним з основних аргументів на користь інвесторів під час потенційних арбітражних інвестиційних спорів та надати відповідному трибуналу підстави для прийняття рішення в таких спорах не на користь України.

Відповідно до практики розгляду міжнародних інвестиційних спорів, якщо зміни законодавства держави є суттєвими, така держава може бути визнана відповідальною за порушення своїх інвестиційних зобов’язань і буде змушена відшкодовувати відповідним інвесторам збитки. Зміни законодавства, які інвестор не міг заздалегідь передбачити, арбітражний трибунал може визнати порушенням справедливого та рівного режиму для інвестицій, положення щодо якого містяться в більшості двосторонніх угод про взаємний захист інвестицій (зокрема й за участі України).

На старті

Наразі ж запуск правового режиму «Дія. Сіті» перебуває на початковому етапі, реєстр «Дія. Сіті» не створено і жодного резидента цього правового режиму ще не зареєстровано. Відповідно, відлік строку чинності гарантії також не розпочато, а повноцінний запуск правового режиму «Дія. Сіті» планується вже з початку цього року, хоча переважна більшість положень Закону станом на сьогодні набрали чинності. Однак практичну користь від законодавчих нововведень та ефективність такого запобіжника, як закріплена на законодавчому рівні гарантія держави щодо незмінності правового режиму, можна буде оцінити лише після повноцінного запуску «Дія. Сіті» та його практичного впровадження у вітчизняну ІТ‑сферу.