Вопрос о правовом статусе опционов и опционных сертификатов целесо­образно рассматривать как со стороны правового анализа действующего законодательства Укра­ины, так и со стороны анализа судебной практики.

Напомним, что, согласно пункту 45 части 1 статьи 14 Налогового кодекса (НК) Украины, опцион относится к деривативам. НК Украины определено, что дериватив — стандартный документ, который удостоверяет право и/или обязательство приобрести или продать в будущем ценные бумаги, материальные или нематериальные активы, а также средства на определенных им условиях.

Определение опциона содержится в подпункте 2 пункта 45 части 1 статьи 14 НК Украины. Так, опцион — это гражданско-правовой договор, согласно которому одна сторона контракта получает право на приобретение (продажу) базового актива, а другая — принимает на себя безусловное обязательство продать (купить) базовый актив в будущем в течение срока действия опциона или на установленную дату (дату исполнения) по определенной при заключении такого контракта цене базового актива. По условиям опциона покупатель выплачивает продавцу премию опциона.

Спорный статус

Среди юристов существует мнение, что опцион относится к производным ценным бумагам. Однако это не так. Исходя из анализа действующего законодательства Украины, вывод о принадлежности опционов к производным ценным бумагам опровергается Гражданским кодексом (ГК) Украины и Законом Украины «О ценных бумагах и фондовом рынке» (Закон о ЦБ).

Упомянутым законом определено понятие производных ценных бумаг, тогда как их виды, реквизиты и требования к их форме настоящим Законом о ЦБ не установлены. Все это, а также особенности эмиссии (выдачи), обращения и учета и порядок раскрытия информации о них должно определяться законом. Однако до сих пор такой закон принят не был.

Правовой статус деривативов и особенности их оборота устанавливаются НК Украины. Согласно положениям Ко­декса, деривативы не отождествляются с ценными бумагами.

Итак, опцион законом не относится к ценным бумагам или к производным ценным бумагам и является деривативом. Также не является производной ценной бумагой и опционный сертификат.

Вопросы правового статуса опциона и отличия его от опционного сертификата возникли с принятием Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку (ГКЦБФР) решения № 572 от 16 июня 2009 года. Этим решением были отменены Правила выпуска и обращения фондовых деривативов, утвержденные решением ГКЦБФР № 13 от 24 июня 1997 года (Правила № 13), и Положение об упорядочении выпуска и обращения деривативов, утвержденное решением ГКЦБФР № 70 от 13 апреля 1999 года, а также утвержден Порядок регистрации выпуска опционных сертификатов и проспекта их эмиссии.

Несмотря на то что решением ГКЦБФР № 572 от 16 июня 2009 было четко определено понятие опционного сертификата, его отношение к производным ценным бумагам или деривативам остается не разъясненным.

До принятия решения № 572 Правилами выпуска и обращения фондовых деривативов № 13 был четко определен правовой статус опционов — таковые являются производными ценными бумагами. Однако положения Правил № 13 не соответствовали действующему законодательству. Согласно Закону Украины «О государственном регулировании рынка ценных бумаг на Украине», не предусмотрены полномочия ГКЦБФР относ ить деривативы или любые другие документы к ценным бумаги, в том числе и производным ценным бумагам. Несмотря на это, указанные Правила были зарегистрированы Министерством юстиции Украины, и поэтому участники фондового рынка, применявшие опционы, в спорных ситуациях могли ссылаться на решение ГКЦБФР как на позицию государственного органа, регулирующего эти отношения.

Так, Хозяйственный суд Днепропетров­ской области по делу № А36/197-07 по иску к ГНИ в Бабушкинском районе г. Днепропетровска о признании противоправными и отмене налоговых уведомлений-решений 26 апреля 2007 года принял решение об удовлетворении административного иска. Постановлениями Днепропетровского апелляционного административного суда № 22а-2994/08 от 22 июня 2008 года и Высшего административного суда Украины № К-12544/08 от 25 ноября 2010 года решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Ответчик обосновывал свои возражения против иска тем, что опционы не являются ценными бумагами. Однако с такой позицией суды не согласились, поскольку выпуск опционов был должным образом зарегистрирован в ГКЦБФР и, согласно Правилам № 13, фондовые деривативы являются производными ценными бумагами.

Выгоду получат все

Использование опционов может принести существенные налоговые выгоды сторонам сделки. Главной особенностью опциона является то, что его покупатель имеет право (но не обязанность) купить или продать базовый актив. За получение такого права покупатель опциона уплачивает продавцу премию, которая не является объектом обложения НДС. Опцион часто используется в операциях, в которых его конечным покупателем является физическое лицо либо юридическое лицо на единой системе налогообложения.

Если опцион исполняется, продавец обязан выполнить контракт на заранее определенных в опционе условиях. Сторо­ны могут либо четко определить момент времени, в который подлежат исполнению обязательства продавца опциона (европейский опцион), или обязать продавца исполнить свое обязательство по первому требованию владельца в течение определенного периода времени (американская «версия»).

Положением «О требованиях к стандартной (типовой) форме деривативов» № 632, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 19 апреля 1999 года, установлены стандартные (типовые) реквизиты деривативов. Согласно пункту 4 настоящего Положения, требования к стандартной (типовой) форме деривативов распространяются на деривативы, заключение которых осуществляется на организованном и неорганизованном рынках.

Затрудняет применение деривативов субъектами хозяйствования и замедляет развитие срочного рынка недостаточно развитое законодательство в этой сфере. Неполностью урегулированным вопросом остается порядок обращения деривативов. С принятием НК Украины возник еще один важный вопрос: какие государственные органы уполномочены устанавливать правила выпуска и обращения деривативов? До принятия НК Укра­ины Законом Украины «О налоге на прибыль предприятий» была установлена классификация деривативов на виды в зависимости от того, что является базовым активом дериватива. Однако теперь в НК Укра­ины отсутствуют нормы, которые указывали бы на то, какие государственные органы уполномочены осуществлять регулирование деривативов. Ныне в Верховном Сове­те Украины на рассмотрении находится проект Закона Украины «О производных (деривативах)» № 8576 от 30 мая 2011 года, инициированный народным депутатом Игорем Пра­соло­вым. Принятие этого закона будет способствовать решению проблем, существующих в законодательстве в сфере производных ценных бумаг.

САХНАЦКИЙ Андрей — партнер ПГ «Маэстро и Партнеры», адвокат, г. Киев

---

Комментарии

Двусмысленность создает риск

Ярослав АБРАМОВ,
старший юрист МЮФ Integrites

В соответствии с украинским законодательством опцион (опционный контракт) не только не признается ценной бумагой, но и существенно ограничен в функционале. Официальная позиция ГКЦБФР состоит в том, что опционные сертификаты считаются производными в соответствии с постановлением Кабинета Министров Украины № 632 от 19 апреля 1999 года, но не могут рассматриваться в качестве ценных бумаг.

Существует несколько последствий такого правового режима. Опционный сертификат является единственной законной формой опциона, и на торговлю опционными сертификатами не распространяется правовой режим торговли ценными бумагами. В то же время непонятно, имеет ли право лицо заключать договор о продаже опционов без профессионального торговца ценными бумагами.

В соответствии с Декретом Кабинета Министров Украины «О государственной пошлине» (пункт 6 (п) статьи 3), в случае регистрации выпуска ценных бумаг, размер государственной пошлины равен 0,1 % от общей номинальной стоимости соответствующих ценных бумаг, а за государственную регистрацию производных взимается государственная пошлина в размере 850 грн. Отметим, что упомянутый размер пошлины не зависит от количества или других характеристик ­опционов.

Ни один из существующих законодательных актов не трактует опционы (опционные сертификаты) или производ­ные как ценные бумаги — за исключением косвенной ссылки в пункте 8 раздела I Порядка № 572 о предоставлении ISIN (номера, используемого для кодификации ценных бумаг). Мы полагаем, что эта неопределенность является результатом низкого уровня законодательной техники. Тем не менее такая двусмысленность создает риск ­относительно правового режима, под который подпадают опционные сертификаты.

Биржевое замешательство

Екатерина ДОМАШЕНКО,
юрист ПГ «Павленко и Побережнюк»

Анализируя законодательство, можно прийти к выводу, что на Украине возможно существование лишь биржевых опционов, поскольку именно фондовая биржа должна выступить инициатором их «запуска» на своей площадке. Для того чтобы опционы начали торговаться на определенной фондовой бирже, уполномоченный орган биржи (чаще всего — биржевой совет) утверждает образцовую форму опциона, которая в дальнейшем должна быть зарегистрирована в ГКЦБФР. Регистрация образцовых форм опционов «замаскирована» под процедуру регистрации ГКЦБФР изменений в правила фондовой биржи относительно введения в обращение на ней опционов. Абсурдность такого порядка состоит в том, что фактически никакие изменения в правила биржи не вносятся, в этом просто нет необходимости. Положениями этого документа уже предусмотрены все нюансы проведения биржевых торгов и заключения на бирже сделок, причем не только с ценными бумагами, но и с другими финансовыми инструментами, в том числе и опционами.