Деловое участие — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Выпуск №51 (939) » Деловое участие

Деловое участие

Многие, наверное, уже слышали о планах правительства Украины, оглашенных на состоявшейся недавно антикоррупционной конференции, относительно необходимости учреждения международной антикоррупционной миссии на 2016–2018 годы. Предполагается, что ее участники, в том числе из ЕС и США, будут наделены правом доступа к основным базам данных, необходимым для проведения антикоррупционных расследований на территории Украины.

Коррупция в фармацевтике

Какое именно послание может быть заложено в этом сообщении и что следует предпринимать компаниям, в том числе фармацевтическим, не станет большим секретом для тех, кто уже проводит политику поддержки строгих корпоративных антикоррупционных мер. К тому же следует учитывать и новые требования к юридическим лицам, предусмотренные Законом Украины «О предупреждении коррупции», который вступил в силу в конце прошлого года.

Безусловно, эта информация станет сигналом для компаний, на которые распространяется сфера действия Закона США о коррупции за рубежом (the Foreign Corrupt Practices Act, FCPA). Принимая во внимание экстратерриториальное действие FCPA, а также пристальное внимание к странам с низким индексом восприятия коррупции (среди которых Украина, по данным 2014 года, занимает 142-е место), следует со всей ответственностью подойти к разработке и внедрению антикоррупционных мер. Речь идет как о персональных, так и о материальных и репутационных рисках для компании.

Незаконные действия компаний, ведущих деятельность на территории Украины, и ранее наравне с компаниями из соседних стран становились предметом расследований антикоррупционных служб США. Это прослеживается на примере дела 2013 года. Тогда дочерняя компания одной международной агропромышленной корпорации признала свою вину в передаче через посредников денежных средств украинским государственным служащим с целью возмещения НДС. Как следствие, корпорация выплатила многомиллионный штраф за нарушение положений FCPA.

В данном случае в совершении коррупционных правонарушений не последнюю роль сыграли третьи лица. В соответствии с FCPA компаниям, ее сотрудникам и аффилированным лицам недостаточно самостоятельно соблюдать принципы честности, добросовестности и т.д. Необходимо, чтобы соответствующих норм и стандартов FCPA придерживались также и третьи лица, взаимодействующие с компанией, в том числе ее агенты, лица, которым компания на договорных основаниях совершает выплаты, а также их субподрядчики.

В фармацевтическом секторе к третьим лицам могут быть отнесены, например, различные агенты, представители (контрактные исследовательские организации, таможенные брокеры и т.д.), совместные предприятия, поставщики, дистрибьюторы, туристические агентства, страховые компании и даже благотворительные организации и маркетинговые агентства.

Несмотря на то что природа договорных отношений с частью из этих третьих лиц не всегда предусматривает осуществление ими выплат от имени иных компаний или прямого взаимодействия с государственными служащими, правоотношения с ними также пребывают в зоне риска. Примером могут служить случаи, когда учредители, руководители или сотрудники подобных юридических лиц, либо же члены их семьи, близкие родственники, бизнес-партнеры, будучи государственными служащими, оказывают влияние или способствуют принятию каких-либо решений или осуществлению каких-либо действий в пользу компании. Среди таких действий можно, например, отметить:

— отвод земельных участков;

— выведение на рынок продукции компании (в том числе получение регистрационных или разрешительных документов, патентов);

— продвижение фармацевтической продукции компании (в том числе при выписывании рецептов, рекомендации медикаментов определенного производителя);

— прохождение таможенных процедур;

— получение налоговых льгот.

Компетентные органы США довольно широко интерпретируют один из элементов состава правонарушения, известного как способствование получению либо сохранению бизнеса компании. И хотя такой подход подвергается перманентной критике, он является дополнительным поводом относиться к каждому конкретному случаю с предельной внимательностью и учитывать все обстоятельства.

Третьи лица

Очень важным критерием того, может ли быть привлечена компания либо ее учредители, руководители, сотрудники к ответственности за нарушение положений FCPA вследствие неправомерных действий третьего лица, служит их осведомленность. В случае взаимодействия с третьими лицами под осведомленностью подразумевается знание о том, что финансовые средства, подарки или что-либо имеющее ценность, может полностью или частично быть предложено, передано или обещано, прямо или опосредованно, какому-либо должностному лицу, какой-либо политической партии или ее функционерам, или же какому-либо кандидату на государственный пост. При этом в соответствии с Руководством к FCPA от 14 ноября 2012 года понятие «осведомленность», кроме твердой уверенности и осознания того, что такие обстоятельства существуют, включает в себя также и «сознательное пренебрежение», «умышленное неведение» и «намеренное игнорирование» информации.

Так, одним из доказательств, на которые опирался суд при рассмотрении дела «United States v. Kozeny», стала информация из открытых источников (выдержки из статей местных газет) об уровне коррупции в Азербайджане в целом на тот момент и о недобросовестной репутации третьего лица, посредством которого были совершены коррупционные правонарушения.

Должная проверка такой информации, по мнению суда, позволила бы выявить возможность коррупционных схем и, как следствие, вместе с другими доказательствами стала бы свидетельством наличия элемента осведомленности о возможных незаконных действиях третьего лица.

Во многих делах правоприменительные органы США настаивали на наличии нарушений, в том числе в связи с непроведением проверки третьих лиц, отсутствием надлежащего документирования и сохранения материалов проведенных проверок или проведением поверхностной проверки. Примером может послужить случай, когда у третьего лица запрашивалось недостаточное количество документов для проверки, как в деле одной дочерней компании американской фармацевтической корпорации в Российской Федерации. Тогда при наличии лишь минимальной информации (которая, к слову, уже имела признаки потенциальных рисков), были произведены многомиллионные выплаты третьим лицам, зарегистрированным на территории офшорных зон.

Как свидетельствует практика применения FCPA, проверка третьих лиц не рассматривается как достаточная и полная также в тех случаях, когда запрошены все необходимые документы, включая заполненные формы и анкеты, однако не производится проверка достоверности указанных в них данных, не осуществляется дополнительный информационный поиск.

Серьезным основанием для опасения может послужить отказ третьего лица предоставить необходимую документацию, информацию, в особенности данные об учредителях (участниках), руководителях, сотрудниках, которые будут привлечены к исполнению договорных обязательств, а также отказ подписать соглашение о соблюдении положений FCPA, пройти необходимые антикоррупционные тренинги.

Особый риск представляют собой ситуации, когда третьи лица принимают непосредственное участие во взаимодействии с органами государственной власти и выступают от имени компании. В фармацевтическом секторе примером таких непосредственных контактов с органами государственной власти может стать привлечение в рамках проведения клинических испытаний контрактной исследовательской организации.

Установление данных

В соответствии с Порядком проведения клинических испытаний лекарственных средств и экспертизы материалов клинических испытаний контрактной исследовательской организацией может выступать физическое либо юридическое лицо, которое в рамках договорных взаимоотношений на основании поручения выполняет делегированные спонсором функции при проведении клинического испытания. В отдельных случаях, предусмотренных Порядком, контрактная организация может напрямую взаимодействовать с Министерством здравоохранения Украины и ГП «Государственный экспертный центр Министерства здравоохранения Украины». Следовательно, риск совершения коррупционных правонарушений в значительной степени увеличивается.

Также серьезный риск могут представлять следующие ситуации:

— если у третьего лица присутствует связь с офшорами;

— когда компания в действительности не осуществляет никакой деятельности, не имеет необходимых разрешительных документов, не способна в связи с отсутствием необходимой материальной базы, сотрудников выполнить необходимые работы/предоставить необходимые услуги;

— если в контракте заложена несправедливая цена, в том числе в случае, когда третьим лицам предоставляются дискриминационные скидки, бонусы и т.п.

Таким образом, компаниям недостаточно разработать и утвердить стандарты и антикоррупционные комплаенс-программы, дополнить контракты антикоррупционными положениями, провести антикоррупционные тренинги — необходимо также предпринимать активные шаги, в том числе по установлению данных о третьих лицах, с которыми планируется осуществлять сотрудничество.

Особое внимание компаниям следует обратить на историю деятельности таких третьих лиц — насколько она является добросовестной и соответствует положениям FCPA, на деловую репутацию потенциальных контрагентов. Подобная проверка должна быть комплексной, периодичной, включать как проверку предоставленной документации, так и анализ информации в поисковых системах и различных базах данных на предмет наличия потенциальных коррупционных рисков, а также связи с государственными органами.

Руководство к FCPA от 14 ноября 2012 года прямо рекомендует проводить проверку третьих лиц. В соответствии с Принципами федерального преследования коммерческих организаций (Principles of Federal Prosecution of Business Organizations) одним из факторов, учитываемых при проведении расследования возможных нарушений FCPA, является наличие и эффективная имплементация комплаенс-программы.

Основываясь на собственном многолетнем опыте осуществления проверок (due diligence) контрагентов ряда международных фармацевтических компаний, позволивших выявить риски во взаимоотношениях с некоторыми из них, а, соответственно, предотвратить возможные серьезные претензии в рамках требований FCPA, мы рекомендуем представителям бизнеса внедрить такую практику в повседневные бизнес-процессы, ибо старая поговорка «доверяй, но проверяй» в плане организации успешных деловых отношений сохраняет свою актуальность.

 

БОНДАРЬ Александр — старший юрист ЮК «Правовой Альянс», г. Киев,

ДЕМЧЕНКО Кристина —  младший юрист ЮК «Правовой Альянс», г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

FALSE

Итоги хода

Год права

Реформа или монополизация?

Счет представлен к оплате

Государство и юристы

Новости законотворчества

Прокурорам запретят рассматривать жалобы на старших коллег

Стороны смогут инициировать ускорение рассмотрения дел

Новости юридических фирм

Частная практика

Juscutum сопровождает открытие первой на Украине биткоин-биржи

Игорь Свечкарь признан одним из лучших в мире юристов в сфере антимонопольного права

АО IMG Partners получило грант от ЕБРР за внедрение стандартов ISO

Sayenko Kharenko защитила интересы Podravka d.d. в патентном споре

L.I.GROUP выходит на рынки стран Тихоокеанского региона

Integrites выступила советником VTB Bank (Украина) по вопросам докапитализации

Отрасли практики

Спор налогов

Отдельное поучение

Деловое участие

Первая десятка

Самые деятельные юристы 2015 года

Продвижение

Опять двадцать пять!

Рейтинг призвания

Экспертный свет

Рабочий график

СТРАНИЦА ИЗ ЕЖЕНЕДЕЛЬНИКА ЮРИСТА

КАЛЕНДАРЬ на неделю

Адвокат-2015

Репортаж

Про движение

Самое важное

Новые соглашения с Кипром

Разъяснительная забота

Акт-подготовка

Тема номера

Начало заложено

Соизмерить иски

За высоким зазором

Юрист Года

Юрист года — Алексей Филатов

Інші новини

PRAVO.UA