Автор: А. В. Смитюх, д.ю.н., профессор кафедры административного и хозяйственного права ОНУ имени И.И.Мечникова

Есть вещи, которые происходят в пов­седневной правовой жизни, но очень редко становятся объектом исследования. Сотни публикаций посвящаются вопросам соотношения гражданского и хозяйственного права, но почти никто не исследует процессуальные технологии как способы использования процессуальных норм для обеспечения победы в правовом конфликте. Такие конф­ликты не всегда ограничиваются конк­ретным судебным делом, более того, конф­ликт может выражаться в нескольких хозяйственных и гражданских процессах с учас­тием разных, причем иногда формально не связанных между собой лиц.

Наверное, каждый опытный юрист хотя бы раз пытался предотвратить неминуемый проигрыш дела, используя процессуальные институты не по назначению. В данной статье мы рассмотрим процессуальные диверсии — одну из наиболее радикальных тактических мер, используемых сторонами правового конфликта. Практика совершения таких деструктивных действий довольно распространенная, но они до сих пор не были объектом научного исследования. Исследовать процессуальные диверсии в стандартном формате невозможно, так как они не являются правовым институтом. Поэтому предлагается научно осмыслить процессуальные диверсии как очень интересный феномен правовой действительности и определенный способ действий с использованием прав, закрепленных процессуальным законодательством, с точки зрения их целесообразности и этического обоснования.

Понятие и признаки процессуальной диверсии

Понятие «процессуальная диверсия» не является общеупотребительным и предлагается как наиболее адекватный термин для обозначения определенного вида действий участников дела.

Итак, процессуальная диверсия — это деструктивное действие, осуществляемое с использованием не по назначению процессуальных прав участника хозяйственного или гражданского дела, с целью максимально затруднить противнику вы­игрыш правового конфликта в целом либо причинить ущерб его определенным интересам.

Объектом процессуальной диверсии могут быть определенные материальные блага (денежные средства на счете, объект недвижимости), учредительные документы противника или определенные процессуальные преимущества (судебное дело, в котором прогнозируется быстрое принятие решения в пользу противника, или открытое исполнительное производство).

Главным признаком процессуальной диверсии является деструктивность. Процессуальные диверсии осуществляются не для выигрыша дела по формальным признакам, не для защиты права, нарушение которого декларируется в исковом заявлении (жалобе), а для предотвращения проигрыша правового конфликта в целом. Кроме того, процессуальные диверсии направлены не на создание новой юридической реальности, а на сохранение и еще большее распространение правовой неопределенности.

Деструктивные процессуальные диверсии следует отличать от конструктивного использования процессуальных институтов не по прямому назначению, которое непосредственно ориентировано на победу в правовом конфликте в целом и на выигрыш конкретного дела в частности. Примерами таких конструктивных действий могут быть: подача иска для защиты некоего права от формальных нарушений для создания удобной преюдиции в другом процессе с тем, чтобы обеспечить разрешение основного дела в свою пользу; создание юридических фактов для определения удобной территориальной подсудности.

Процессуальная диверсия — это временная мера (другое дело, что такая «временность» может оказаться очень продолжительной). Поэтому наилучший процессуальный институт для совершения диверсий — это определение суда и его обжалование. Впрочем, возможно также принятие «быстрого решения», которое другой стороне придется обжаловать.

Процессуальные диверсанты

Процессуальный диверсант — это истец, жалобщик, заявитель в соответствующем деле, то есть лицо, от имени которого непосредственно осуществляется деструктивное процессуальное действие (диверсия).

Процессуальным диверсантом может быть как сама сторона правового конфликта, так и другое лицо в случае, если можно обосновать нарушение его материального или процессуального права. В любом случае, диверсант — это лицо, полностью подконтрольное стороне конфликта.

Возникновение мнимого правового конфликта между процессуальным диверсантом и противником очень легко инициируется в случае, если последний объективно не способен контролировать круг собственных контактов и обязательств. Лучше всего, если правовая связь между диверсантом и лицом, инициирующим диверсию, вообще не прослеживается, то есть диверсант — это абстрактный «участник общественных отношений», гражданин N.

Если процессуальная диверсия направлена против органа местного самоуправления, им может быть член территориальной общины, чьи формальные требования обосновываются общими положениями Закона «О местном самоуправлении на Украине».

Если речь идет о приватизации определенного объекта, процессуальным диверсантом может быть заявитель, подавший предусмотренный частью 4 статьи 7 Закона Украины «О приватизации имущества небольших государственных предприятий (малой приватизации)» пакет документов на приватизацию объекта и не получивший утвердительного ответа в установленный Законом месячный срок.

Очень легко создается фактический состав для процессуальной диверсии, которая осуществляется в отношении лица, предоставляющего услуги потребителям. Диверсант покупает какой-либо предмет потребления (или получает услугу), преднамеренно избирая имеющиеся недостатки. Чек и сам предмет создают доказательственную базу нарушения прав потребителей.

Деятельность юридических лиц, в том числе хозяйственная, формализована, поэтому ее можно парализовать с помощью административного ресурса (проверками контролирующих органов) или совершением процессуальных диверсий в ответ. В то же время юридически повлиять на физическое лицо, вообще ничем не занимающееся (на пенсионера), практически невозможно. Поэтому подконтрольные физические лица являются наиболее приемлемыми процессуальными диверсантами. Поскольку дела с участием физических лиц рассматривают суды общей юрисдикции, а также учитывая особенности норм ГПК о подсудности, процессуальные диверсии вне основного процесса целесообразно совершать именно в судах общей юрисдикции.

Виды процессуальных диверсий

По цели совершения диверсии можно разделить на отвлекающие и заградительные.

Отвлекающие процессуальные диверсии — это, как правило, кратковременные, но неожиданные и, по возможности, болезненные для противника меры, осуществляемые чаще всего без связи с основным спором в критический момент развития событий, когда напряжение сил обеих сторон становится наибольшим, с целью занять противника решением жизненно важных для него проблем (материальный аспект), создать у него ощущение незащищенности (психологический аспект), отвлечь юристов от решения действительно важных проблем (организационный аспект) или дезинформировать его относительно стратегического плана ведения правового конфликта (интеллектуальный аспект).

Заградительные процессуальные диверсии осуществляются, как правило, в пределах спора или в связи с ним для блокирования определенных возможностей противника на как можно более долгий срок с целью сделать невозможным его выигрыш, то есть достижение ожидаемого противником практического результата. Такие диверсии напоминают систематическое уничтожение путей сообщения, по которым вражеская техника добирается на фронт.

По связи с определенным судебным делом процессуальные диверсии можно подразделить на следующие виды: в пределах процесса; вне процесса, но в связи с ним; вне процесса и без связи с ним.

Диверсия в пределах процесса. Заградительная процессуальная диверсия может быть совершена в том же процессе, в котором сторона правового конфликта — противник стремится достичь главного успеха.

Такая диверсия может проявляться, например:

— в обжаловании определения об обеспечении иска во всех инстанциях;

— в подаче встречного искового заявления, не отвечающего требованиям процессуального закона, и в дальнейшем обжаловании определения о его возвращении во всех инстанциях.

Единственный способ избежать разрешения дела здесь и сейчас судьей, который еще до начала его рассмотрения знает, какое решение примет, — это физически лишить его возможности рассматривать дело.

Наиболее удобным способом для этого является механизм обжалования определений суда: система документооборота хозяйственных судов рефлекторно реагирует на подачу апелляционной жалобы на определение, что приводит к автоматической передаче судом первой инстанции всего дела вместе с обжалуемым определением суду апелляционной инстанции и далее.

Впрочем, не в каждом процессе существует определение, подлежащее обжалованию. Поэтому, если такого определения нет, его необходимо создать.

Процессуальным диверсантом в пределах процесса является действительная сторона правового конфликта, имеющая процессуальный статус стороны по делу или третьего лица.

Диверсия вне процесса, но в связи с ним (то есть в контексте проблематики правового конфликта). В пределах другого процесса, связанного общей проблематикой с основным, можно совершать как отвлекающие, так и заградительные диверсии. Впрочем, заградительные диверсии представляются более целесообразными.

Такие диверсии могут заключаться:

— в принятии в другом споре определения о запрете отчуждения спорного имущества;

— в возбуждении дела, существование которого делает невозможным рассмотрение основного дела и создает основания для его приостановления.

В первом случае желательно осуществлять диверсию от имени постороннего лица, причем подконтрольными лицами могут быть и истец, и ответчик по вновь возбужденному делу. Возможно совершение целого ряда процессуальных диверсий, например: наложение арестов или запретов в разных судах по искам разных лиц.

Диверсия вне процесса и без связи с ним (то есть вне контекста проблематики правового конфликта). В пределах другого процесса, связанного общей проблематикой с основным, возможны лишь отвлекающие диверсии.

Такая диверсия может выражаться в аресте средств на счете противника, с которого противник, как правило, осуществляет расчеты, или в аресте недвижимости, которую он собирается отчуждать, или в открытии производства по делу о признании недействительными учредительных документов противника.

Естественно, лучше, чтобы диверсию осуществило лицо, формально не связанное со стороной правового конфликта.

Вопросы подсудности

В планировании процессуальных диверсий очень важен вопрос подсудности. Идея совершить процессуальную диверсию появляется, как правило, тогда, когда проигрыш дела невозможно предотвратить другими средствами. Типична ситуация, когда причиной такого предвидимого проигрыша является влияние определенного административного ресурса. Впрочем, влияние каждого административного ресурса ограничено во времени и пространстве. Если источник такого административного ресурса известен, есть смысл совершить такую диверсию в суде, который находится вне зоны его влияния.

Итак, необходимо либо подавать иск по местонахождению ответчика в деле, в котором ответчик — подконтрольное лицо, чье место проживания обеспечивает удобную подсудность, либо подавать иск к противнику по местонахождению истца. Из тех немногих категорий дел, по которым возможна подача иска по местонахождению истца, наиболее удобна ­подача иска о защите прав потре­бителя (статья 126 действующего ГПК, статья 110 нового ГПК). Впрочем, возможны и другие эксперименты с нормами о подсудности.

Целесообразность совершения процессуальных диверсий

Победить в правовом конфликте путем совершения одних лишь диверсий можно только в случае, если противник со временем потеряет интерес к достижению своих целей.

Эффективность отвлекающих диверсий зависит от количества юристов противника. Подобные диверсии надо планировать таким образом, чтобы все юристы противника, задействованные в ведении правового конфликта, занялись устранением новых проблем (например, снятием ареста с денежных средств, открытием нового счета, формированием правовой позиции в деле о признании недействительными учредительных документов). Очень важно делать отвлекающие процессуальные диверсии своевременно, например, в момент, на который запланированы активные действия, направленные на выигрыш правового конфликта в целом.

Заградительные процессуальные диверсии очень эффективны в случае, если для противника важен фактор времени. Срыв запланированной быстрой победы противника полезен в любом случае. Однако, если оппонент настроен на продолжительные судебные процессы, готов оплачивать услуги юристов и прочие затраты, диверсии, как тактическая мера, обязательно должны дополнять определенный стратегический план, ориентированный на победу в правовом конфликте в целом и выигрыш конкретных судебных дел в частности.

Зачистка после диверсии

В случае совершения процессуальной диверсии вне процесса, но в связи с ним, возникает проблема предотвращения возможных отрицательных последствий для стороны, ее инициировавшей.

Если после отмены определения, которое было средством совершения диверсии, интерес к данному делу пропадает, его нельзя оставлять без внимания, так как этим может воспользоваться противник. Даже если истец (жалобщик, заявитель) не будет появляться в процессе, суд может рассмотреть дело по имеющимся материалам (статья 172 действующего ГПК, статья 81 ХПК) и создать неудобную преюдицию.

Каждый процесс — это неопределенность, открытая возможность для обеих сторон дела создать новую правовую реальность, своеобразный «портал возможностей». Поэтому после завершения процессуальной диверсии следует провести зачистку, то есть устранить открытые возможности их использования другой стороной.

Следует помнить, что суд может не принять отказ от иска в соответствии с частью 5 статьи 103 действующего ГПК (часть 5 статьи 174 нового ГПК), мотивируя это тем, что такой отказ нарушает чьи-то права и охраняемые законом интересы.

Для того чтобы отказ от исковых требований или принятие решения по сути дела не создавали каких бы то ни было неудобств в последующем ведении правового конфликта в виде неудобной преюдиции или невозможности снова подать исковое заявление, при совершении процессуальной диверсии вне основного процесса, но в связи с ним желательно:

— заявлять формальные исковые требования, не наполненные реальным содержанием;

— использовать в качестве процессуальных диверсантов лиц, которые легко могут отказаться от собственных требований и не являются носителями значимых прав и обязанностей в правовом конфликте.

Борьба с процессуальными диверсиями

Борьба с процессуальными диверсиями, совершаемыми противником, может осуществляться в трех основных направлениях.

1. Профилактика процессуальных диверсий. Необходимо, по возможности, не создавать самим повод для совершения процессуальных диверсий противником. Так, в случае если при подаче иска важен фактор времени и планируется скорейшее получение решения в свою пользу, не следует требовать принятия определения об обеспечении иска в том же процессе, поскольку такое определение может быть обжаловано, что при необходимости затянет рассмотрение дела. Необходимые аресты и запреты можно получить в другом процессе как обеспечение некоего формального требования.

2. Ликвидация последствий диверсии. Если процессуальная диверсия все же совершена, необходимо обжаловать соответствующие судебные определения с целью их отмены. Впрочем, противник может начать клонировать такие определения. Если процессуальная диверсия заключается в запуске механизма обжалования определения и противник своевременно и без нарушений будет оформлять соответствующие жалобы, остается лишь ждать, когда дело пройдет все инстанции и возвратится в суд первой инстанции для рассмотрения его по сути.

Ликвидировать последствия процессуальной диверсии можно также путем влияния непосредственно на процессуального диверсанта. Если противник не имеет надлежащего контроля за этим лицом или совершение встречной процессуальной диверсии несет угрозу жизненно важным интересам диверсанта, можно провести переговоры об отказе процессуального диверсанта от иска (жалобы, заявления).

3. Изыскание альтернативных средств достижения одних и тех же целей. Если процессуальная диверсия делает невозможным дальнейшее рассмотрение определенного судебного дела, в частности, из-за приостановления производства по делу, следует изыскать другое средство достижения того же результата. Наилучший способ — подача иска с другой формулировкой исковых требований, или по другим основаниям, или от другого лица, если это позволяет получить тот же (или подобный) результат.

Этический аспект совершения процессуальных диверсий

Нет ничего лучше для юриста, чем, защищая нарушенное право в суде, быть причастным к восстановлению справедливости. Однако традиционные добродетели юриста — умение убеждать и обосновывать собственную позицию, мастерское владение материалами дела — почти не имеют значения в деле, результат которого известен еще до начала рассмотрения. В таком случае перед юристом — представителем обреченной на проигрыш стороны, которая осознает обоснованность собственной позиции по сути спора и невозможность достижения результата, встает дилемма: проиграть дело, действуя по всем правилам, или избрать путь совершения процессуальных диверсий.

История вооруженных конфликтов свидетельствует, что тактику партизанской борьбы выбирает тот, кто обречен в открытом противостоянии. Приемы процессуальных диверсий отличаются от классического судебного спора так же, как отличается война больших армий от партизанской.

В обоих случаях главным средством является внезапность акций, а также овладение инициативой и уклонение от столкновений в открытом противостоянии. Следует признать, что с этической точки зрения совершение процессуальных диверсий оправдано, если юрист, осознавая обоснованность своей позиции по сути спора, знает, что рассмотрение дела из-за определенных посторонних и внеправовых факторов приведет к проигрышу.

Совершение процессуальных диверсий наиболее оправдано, если речь идет о жизненно важных для стороны правового конфликта интересах, в частности, о самом существовании лица или о праве собственности на основные средства производства (это касается дел о поглощении компаний, о лишении прав на недвижимость, являющуюся основным средством производства предприятия). А также если противник уже совершил определенные внепроцессуальные действия, направленные на причинение существенного ущерба субъекту хозяйствования (например, с помощью административного ресурса инициировал ряд проверок контролирующими органами, возбуждение уголовных дел или другим способом вывел правовой конфликт за пределы локального спора об определенном предмете).

Вывод

Процессуальные диверсии следует признать средством адекватного ответа профессионального юриста на использование административного ресурса против субъекта хозяйствования. В условиях, когда юрист вынужден принимать участие в «запрограммированных» процессах, умение совершать процессуальные диверсии является полезным и необходимым навыком.

Процессуальная диверсия — это тактическая временная мера, которая может устранить опасность поражения здесь и сейчас, но, как правило, не обеспечивает победу как таковую. Поэтому совершение процессуальных диверсий всегда должно дополнять осуществление определенного «стратегического плана», направленного на общую победу в правовом конфликте.