15 декабря 2005 года Верховный Совет Украины принял поправку к Закону Украины «Об инвестиционной деятельности», запрещающую финансирование строительства жилья иначе, чем через фонды финансирования строительства (ФФС), институты совместного инвестирования (ИСИ) и выпуск целевых облигаций. В январе 2006 года Закон был подписан Президентом и вступил в силу.

История вопроса

В 2003 году был принят Закон «О финансово-кредитных механизмах и финансировании строительства жилья». Суть Закона сводилась к тому, что финансирование строительства жилья осуществляется банком, аккумулирующим средства физических лиц на специальном счете (такой счет получил название ФФС). По существу, банки становились посредниками между потенциальными покупателями жилья и строительными компаниями.

Первоначально было объявлено, что новый Закон отменяет все существующие схемы финансирования строительства жилья, заменяя их одной — ФФС. Однако при внимательном прочтении оказалось, что если такая задача перед разработчиками Закона и ставилась, то решена она не была. Вскоре появились разъяснительные письма, в которых говорилось, что Закон узаконивает участие банков в строительстве жилья, но не запрещает заключение прямых договоров между покупателями и строительными компаниями.

Основным мотивом было то обстоятельство, что Закон «Об инвестиционной деятельности» позволяет инвесторам самостоятельно выбирать формы и объекты инвестирования, а также условия договоров. Принятие поправки к Закону «Об инвестиционной деятельности» позволяет сделать несколько важных выводов.

Во-первых, очевидно, что конечная цель ее авторов — положить конец существующим схемам финансирования строительства и установить контроль банков за финансовыми потоками в этой сфере.

Во-вторых, фактически признано, что Закон о финансово-кредитных механизмах принимался именно с этой целью.

В-третьих, разработчики Закона о финансово-кредитных механизмах с поставленной задачей не справились: существующие схемы (договоры инвестирования) сохранились на законных основаниях.

В-четвертых, сторонники ФФС прилагают все возможные усилия для достижения своей первоначальной цели.

Что говорит Закон?

Рассмотрим текст поправки к Закону «Об инвестиционной деятельности»:

«Объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, созданные и действующие согласно законодательству, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости».

Из поправки следует:

1) объекты жилищного фонда не могут быть объектами инвестирования за счет негосударственных средств физических и юридических лиц;

2) инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться или через ФФС, или путем выпуска целевых облигаций;

3) в неопределенном положении оказываются жилищно-строительные кооперативы: они не названы как законные способы финансирования, но их правомерность никто пока не оспаривает.

Третьего не дано?

Итак, на первый взгляд, с 14 января 2006 года (дата официального опубликования Закона) на Украине существует только две легальные формы финансирования строительства:

— через ФФС, ФОН, ИСИ и т.п.;

— через целевые облигации.

Получается, что строительные компании лишены права заключать прямые договоры с покупателями жилья. Если взглянуть с позиции буквоеда и формалиста, то это не совсем так. Есть как минимум два выхода.

Игры разума

Игры с терминологией. Закон запрещает, чтобы объектом инвестирования был объект жилищного фонда. Но он не запрещает инвестировать в имущественные права (часть 1 статьи 4 Закона «Об инвестиционной деятельности»). Следовательно, если договором предусмотрено, что объектом инвестирования является имущественное право на получение в будущем некоего объекта (части объекта, идеальной доли), одним словом, всего того, что в материальном плане может стать квартирой, то такой договор формально не противоречит Закону.

Однако второе предложение анализируемой нами поправки однозначно говорит, что независимо от того, что вы назвали объектом инвестирования, финансирование (а не только инвестирование) строительства жилья (объектов жилищного фонда) может осуществляться только через ФФС и т.д.

Игры с природой договора. Обратим внимание, что поправка появилась именно в Законе «Об инвестиционной деятельности». Возникает вопрос, а распространяется ли она на отношения, которые этим Законом не регулируются.

Например, Гражданский кодекс Украины (ГК) говорит, что стороны имеют право заключить любой договор, если он не противоречит общим началам гражданского законодательства. На практике договоры инвестирования далеко не единственный способ описания отношений строительных компаний и покупателей. Например, широко распространены такие формы, как договор долевого (паевого) участия в строительстве. В России, например, даже принят специальный Закон «О долевом участии в строительстве».

По своей природе он намного ближе к договору о совместной деятельности, нежели к договору инвестирования. Заключение такого договора не противоречит ни запрету инвестировать в объекты жилищного фонда (долевое участие — не инвестирование), ни запрету финансировать только через ФФС или облигации (долевое участие — не финансирование).

Чем дорожу, чем рискую на свете я?

Увлекшись поиском решения, как обойти Закон, не следует забывать, что иногда законодатель дает нам шанс нарушать его долгое время без каких-либо негативных последствий.

Что если строительные компании проигнорируют запрет и будут продолжать заключать договоры (инвестирования, долевого участия и т.д.) с физическими лицами? Оказывается, у потенциальных противников такого подхода есть целых три варианта обороны.

Признание договора недействительным. Формально договор, предусматривающий инвестирование строительства жилья, противоречит требованиям Закона, а потому может быть признан недействительным. Обращаем внимание, что именно может, но не обязательно будет признан таковым. Дело в том, что ГК делит все недействительные сделки на две категории: ничтожные (недействительность которых прямо установлена законом) и оспоримые (которые могут быть признаны недействительными в судебном порядке). Так вот, Закон не называет такие договоры недействительными. Это означает, что недействительность их может быть установлена только судом.

Чтобы признать недействительным договор инвестирования строительства жилья, необходимо обратиться в суд. Здесь мы сталкиваемся с другой проблемой. Гражданский процессуальный кодекс Украины предусматривает, что лицо может обратиться в суд за защитой своего нарушенного права. То есть банк или некое постороннее физическое лицо не может обращаться в суд с иском о признании договора недействительным, поскольку его права этим договором не нарушены. Более того, на первый взгляд, вообще не совсем понятно, чьи права нарушает такой договор. По крайней мере, обе стороны договора вряд ли заинтересованы в признании его недействительным.

Но есть как минимум два органа власти, которые имеют право обратиться в суд с иском о признании договора недействительным: налоговая инспекция и прокуратура.

Предположим, строительная компания отстояла свой договор в суде, или, что более вероятно, такой путь покажется слишком хлопотным, и противники договоров инвестирования предпочтут что-нибудь полегче. У них есть варианты.

Отказ от принятия жилого дома в эксплуатацию. Если жилой дом был построен незаконно, его можно не принять в эксплуатацию. Вообще-то подвести под это серьезную правовую базу пока нельзя: порядок принятия в эксплуатацию не содержит такого основания. Однако найти что-нибудь подобное особого труда не составит, особенно если государственной приемочной комиссии поставить соответствующую задачу. А если местный совет согласится с авторами Закона, что жилье можно финансировать только двумя способами (см. выше), то государственную приемочную комиссию можно просто не сформировать.

Допустим, эту преграду тоже удалось преодолеть. Увы, она не последняя.

Отказ в регистрации права собственности. Если исходить из того, что договор инвестирования поставлен вне Закона, то вполне логичным будет отказ органов власти регистрировать на его основании права собственности физических лиц на жилье. Такой отказ, конечно, можно обжаловать в суд или обратиться с иском о признании права собственности. Но нет гарантии, что суд не станет на позицию авторов поправки и не скажет, что договор является неправомерным, а потому никаких прав не порождает.

О духе Закона

Итак, мы пришли к тому, что возможность заключения прямых договоров между физическими лицами и строительными компаниями хотя и сохраняется, но лазейка стала чрезвычайно узкой. Более того, принятие рассмотренной нами поправки однозначно свидетельствует, что в стране взят курс на создание принципиально новых моделей финансирования строительства жилья и прежним договорам в ней нет места. Даже если сегодня нам удастся за счет юридических ухищрений обосновать правомерность договоров долевого участия или каких-либо иных, завтра сторонники ФФС сделают все возможное для закрытия и этой лазейки.

А все могло бы быть по-другому…

…15 декабря 2005 года. Утреннее заседание Верховного Совета. На рассмотрение выносится законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно ипотечных отношений)» № 7482. Да, именно в нем нашлось место для поправки к Закону «Об инвестиционной деятельности». Интересно, какое она имеет отношение к ипотеке?

Несмотря на предложение профильного комитета (по финансам и банковской деятельности) принять Закон во втором чтении и в целом, он набирает всего 214 голосов. Комитет предлагает вернуться к рассмотрению проекта. На этот раз «за» — 291. При повторном голосовании проект поддерживают 295 народных депутатов.

Вопрос о соответствии процедуры принятия Закона регламенту оставим в стороне. Интересно другое. За день до заседания народным депутатам был роздан текст законопроекта с замечаниями Главного научно-экспертного управления и Главного юридического управления Верховного Совета. Оба управления не поддержали поправку к Закону «Об инвестиционной деятельности», в заключении юридического управления было прямо сказано: «…таким образом сужаются права граждан на распоряжение своей собственностью, закрепленные частью 1 статьи 41 Конституции Украины».

Кстати, юридическое управление пришло к выводу, что проект требует доработки с последующим внесением на повторное второе чтение. Но депутаты юристов не послушали…

КИФАК Александр – директор ЮФ «АНК», СЕЛЮТИН Андрей — юрист ЮФ «АНК», г. Одесса