В большинстве мировых арбитражных институтов стандартная процедура формирования состава арбитража занимает, как правило, не менее шести недель при условии отсутствия факторов, увеличивающих продолжительность данного процесса. При этом нередко назначение арбитров затягивается на несколько месяцев. Этого времени может быть вполне достаточно для того, чтобы ответчик смог вывести свои активы, тем самым значительно усложнить исполнение будущего арбитражного решения.

Процедура чрезвычайного арбитража, которая по своей сути напоминает процедуру обеспечения иска в украинских судах до подачи искового заявления, предусматривает назначение временного единоличного арбитра (чрезвычайного арбитра), чьей функцией является безотлагательное рассмотрение вопроса о применении обеспечительных мер. Данная процедура дает возможность стороне, которая намеревается обратиться в арбитраж с иском, добиться мер по обеспечению своего иска, не дожидаясь завершения длительного процесса формирования основного состава арбитража.

Институт чрезвычайного арбитра приобрел значительную популярность в последнее десятилетие в связи с обновлением арбитражных регламентов большинства ведущих арбитражных институтов мира. В период с 2010 по 2015 год процедура чрезвычайного арбитража была впервые введена в регламенты таких арбитражных институтов, как Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Арбитражный институт торговой палаты г. Стокгольма (SCC), Международный арбитражный суд Международной торговой палаты (ICC), Арбитражный институт торговых палат Швейцарии (SCAI), Гонконгский международный арбитражный центр (HKIAC), Лондонский международный третейский суд (LCIA), Китайская международная экономическая и торговая арбитражная комиссия (CIETAC) и др.

Более длительный опыт применения процедуры чрезвычайного арбитража имеет Международный центр разрешения споров Американской арбитражной ассоциации (ICDR-AAA), который предоставляет сторонам возможность прибегнуть к данной процедуре с 2006 года.

Преимущества перед другими ускоренными процедурами

Стоит отметить, что ICDR-AAA не был первым институтом, который начал применять обеспечительные меры до начала арбитражного разбирательства. Процедура, позволяющая применять такие меры до начала арбитражного процесса по сути спора, предусмотрена Регламентом доарбитражного рефери ICC (Pre-Arbitral Referee Rules), который вступил в силу еще 1 января 1990 года и действует до сих пор. Хотя данная процедура широкого применения не получила, формально она все еще является альтернативой современной процедуре чрезвычайного арбитража в ICC. В частности, часть 6 статьи 29 действующей редакции Арбитражного регламента ICC исключает применение чрезвычайной процедуры, если стороны договорились о применении другой доарбитражной процедуры. Но чтобы Регламент доарбитражного рефери имел обязательную силу, стороны должны прямо предусмотреть в контракте его применение дополнительно к ссылке на Арбитражный регламент ICC. Это обстоятельство ограничивает применение данного доарбитражного регламента.

Многие арбитражные институты также предоставляют возможность ускоренного формирования основного состава арбитража. Эта процедура отличается от процедуры чрезвычайного арбитража и предполагает назначение арбитра, в чью компетенцию входит не только принятие обеспечительных мер, но и рассмотрение спора по сути. Однако, во-первых, такая возможность не всегда предоставляется автоматически, и, во-вторых, формирование постоянного трибунала по ускоренной процедуре занимает больше времени, чем назначение временного чрезвычайного арбитра. Например, наличие в арбитражной оговорке контракта ссылки на Арбитражный регламент LCIA автоматически дает право сторонам такого контракта обратиться в данный институт с заявлением о назначении арбитров по ускоренной процедуре в случае исключительной необходимости. Если стороны согласились на применение Арбитражного регламента ICC, ускоренная процедура может быть применена при определенных условиях: если сумма спора не превышает 2 млн долл. США, и отсутствуют обстоятельства, исключающие применение ускоренной процедуры (перечень таких обстоятельств приведен в Арбитражном регламенте ICC). Если сумма спора превышает указанный лимит, необходимо отдельное соглашение сторон на применение ускоренной процедуры. В то же время арбитражная оговорка, содержащая ссылку на Арбитражный регламент SCC, не предоставляет права на применение ускоренной процедуры: для этого необходимо отдельное соглашение сторон о применении процедуры ускоренного формирования арбитража.

В свою очередь, предусмотренная указанными регламентами процедура чрезвычайного арбитража не требует наличия в арбитражном соглашении ссылки на какой-либо отдельный регламент: сторонам достаточно лишь договориться о применении стандартного арбитражного регламента соответствующего арбитражного института.

Чрезвычайный арбитр в инвестиционном арбитраже

По сравнению с возрастающей популярностью института чрезвычайного арбитра в международном коммерческом арбитраже в инвестиционных спорах данная процедура применяется не так часто.

Международные соглашения Украины о взаимной защите инвестиций предусматривают возможность разрешения споров между государством и инвестором другой страны в основном в таких арбитражных институтах, как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), ICC, SCC, а также в рамках арбитража ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (UNCITRAL).

При этом арбитражная процедура ICSID и Регламент UNCITRAL, которые включены в большинство международных соглашений о взаимной защите инвестиций как способ разрешения споров, вообще не предусматривают возможности назначения чрезвычайного арбитра. Положения о рассмотрении споров в арбитражных институтах ICC и SCC, чьи регламенты включают такую процедуру, встречаются в соглашениях о защите инвестиций значительно реже.

Часть 5 статьи 29 Арбитражного регламента ICC говорит о том, что процедура чрезвычайного арбитража, предусмотренная данным регламентом, применяется только к лицам, подписавшим соответствующее арбитражное соглашение, или их правопреемникам. Позиция Комиссии ICC в этой связи изложена в ее отчете 2017 года под названием «Государства, государственные предприятия и арбитраж ICC». В частности, по заявлению Комиссии, одной из целей статьи 29 Арбитражного регламента ICC является исключение инвестиционного арбитража из сферы применения института чрезвычайного арбитра. При разработке данного положения ICC исходил из того, что стороны инвестиционного спора (государство и иностранный инвестор) фактически не подписывали арбитражное соглашение, а заключили его путем акцепта инвестором предложения государства, которое содержится в соответствующем международном соглашении о взаимной защите инвестиций.

Регламент SCC не имеет подобного положения, которое исключало бы применение процедуры чрезвычайного арбитража в инвестиционных спорах, что дает инвесторам право обращаться в данный институт с целью принятия мер по обеспечению своего иска до начала рассмотрения спора.

Несмотря на все преимущества института чрезвычайного арбитра, сегодня для многих стран актуальным остается вопрос исполнимости решений чрезвычайного арбитра, которые хоть и являются обязательными для сторон арбитражного процесса, но все же имеют временный характер. В Украине вопрос признания и исполнения обеспечительных мер, принятых в рамках международного арбитража, на законодательном уровне также четко не урегулирован.

БЫЧКОВ Андрей — советник ЮФ «Ильяшев и Партнеры», адвокат, г. Киев