Из последних изменений в сфере международного коммерческого арбитража в силу своей весомости и новшества выделяется принятие норм, предусматривающих возможность получения предварительного арбитражного решения от чрезвычайного арбитра. Тренд, начатый Международным центром разрешения споров Американской арбитражной ассоциации (ICDR-AAA), был вскоре подхвачен ведущими арбитражными институциями мира, такими как Международная торговая палата (ICC), Арбитражный институт Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), Сингапурский международный арбитражный центр (SIAC), Центр арбитража и посредничества Торговых палат Швейцарии (Швейцарский регламент), Арбитражный суд при Польской конфедерации Lewiatan, Международный арбитражный центр (HKIAC). А с 1 января 2015 года чрезвычайный арбитраж также предусмотрен правилами Китайской международной торгово-экономической арбитражной комиссии (CIETAC).

Несложно понять, почему чрезвычайный арбитраж так быстро набрал популярности в современной бизнес-среде: возможность запроса и получения срочных временных или обеспечительных мер может иметь большое практическое значение для стороны в споре. В основном это возможность сохранить или восстановить статус-кво. Традиционный метод прошения обеспечительных мер в национальном суде страны ответчика зачастую или слишком длителен, или неэффективен, либо и то и другое. К тому же это противоречит воле сторон, которые, заключая арбитражное соглашение, договаривались о том, что все споры между ними будут рассмотрены нейтральным форумом на нейтральной территории.

Для того чтобы правильно использовать положение о чрезвычайном арбитраже или же, наоборот, защитить своего клиента от таких обеспечительных мер, нужно знать несколько его основных особенностей.

Приложение по умолчанию

Все современные положения о чрезвычайном арбитраже применяются автоматически, то есть в силу арбитражного соглашения сторон в рамках соответствующих правил арбитража. Следовательно, одна из сторон может обратиться за чрезвычайным арбитражем, даже если стороны прямо не договаривались об этом. Если же стороны не хотят, чтобы на спор распространялась юрисдикция чрезвычайного арбитража, они должны отказаться от применения его положений в арбитражном соглашении. В таких случаях ICC, например, предлагает добавлять следующий пункт: «Положения о чрезвычайном арбитре не применяются».

Что касается действия положений о чрезвычайном арбитраже во времени, то, согласно правилам большинства арбитражных судов, чрезвычайный арбитр может рассматривать дело только в тех случаях, когда арбитражное соглашение между сторонами в споре было заключено после даты вступления в силу предусматривающих чрезвычайный арбитраж правил.

Исключения — правила SCC и Швейцарский регламент, поскольку их положения о чрезвычайном арбитраже имеют обратное действие во времени: они применяются для всех арбитражных разбирательств, которые были начаты после 1 января 2010 года и 1 июня 2012 года соответственно. Согласно этим правилам, не имеет значения, когда было подписано арбитражное соглашение: считается, что стороны дали молчаливое согласие на применение последней версии правил арбитража.

Скорость

Безусловно, одно из наибольших преимуществ чрезвычайного арбитража — скорость. В зависимости от правил назначение чрезвычайного арбитра происходит от одного до двух рабочих дней, от 24 до 48 часов.

Чрезвычайные арбитры выбираются на основе их опыта и возможности немедленно приступить к исполнению функций. Некоторые учреждения, такие как ICDR, выбирают арбитра из специального конфиденциального списка ведущих специалистов-практиков.

Что касается решения чрезвычайного арбитра, то все правила, имеющие соответственное положение, предусматривают четкий граничный срок на его вынесение. Правила SCC дают арбитру пять дней с момента передачи просьбы, правила ICC и Швейцарского регламента — 15.

После формирования основного состава арбитража чрезвычайный арбитр становится functus officio.

Момент подачи просьбы

Существуют две формулы сопоставления подачи основной просьбы об арбитраже и просьбы о проведении чрезвычайного арбитража. Согласно первой формуле, просьба о чрезвычайных мерах может подаваться только вместе с подачей основной просьбы или после нее. Это предусматривают правила ICDR, SIAC, HKIAC.

Второй вариант — просьбу о чрезвычайном арбитраже разрешается подавать до подачи основного иска (правила ICC, SCC, Швейцарский регламент). Это, безусловно, лучший вариант для стороны, которая имеет крайнюю необходимость скорого обеспечения иска. Однако после подачи такой просьбы сторона должна на протяжении установленного срока подать основной иск.

Критерий для инициирования

Универсальных требований, которые должна удовлетворить просьба о чрезвычайном арбитраже, нет. В соответствии со статьей 26 (3) Арбитражного регламента UNCITRAL чрезвычайный арбитр в большинстве случаев удовлетворит просьбу, если будет доказано, что неотвратимый вред настанет в случае вынесения запрашиваемых мер в основном решении (periculum in mora); такой вред будет большим, чем возможный вред другой стороне; запрашивающая сторона prima facie имеет обоснованный шанс успеха в основном иске.

Доступные меры

У чрезвычайных арбитров одинаково широка компетенция выбора мер для применения, которая ограничивается лишь сторонами в арбитражном соглашении. Ни одно из рассматриваемых правил не содержит перечня возможных обеспечительных мер.

Соответственно, перечень доступных мер в чрезвычайном арбитраже шире применяемого в национальных судах.

В практике чрезвычайного арбитража стороны просили, кроме прочего, принять следующие запреты для ответчика: запретить распоряжаться недвижимостью и долей в компании, запретить продавать акции, предоставить истцу средства для технического и сервисного обслуживания после расторжения контракта, запретить требовать выплаты по банковской гарантии, запретить нарушение положений о конфиденциальности, предотвратить прекращение соглашения.

Применение ex parte

Большинство правил не предусматривает возможность подать просьбу о чрезвычайном арбитраже без уведомления другой стороны (ex parte). Соответственно, сторонам приходится полагаться на национальные суды для «исков-сюрпризов». Заметным исключением является статья 26 (3) Швейцарского регламента, которая предусматривает, что арбитр может «в исключительных обстоятельствах» рассмотреть дело ex parte.

Параллельная юрисдикция государственных судов

Все арбитражные правила прямо указывают, что наличие чрезвычайных арбитражных мер не лишает стороны права на применение обеспечительных мер национальными судами.

Однако существенная проблема кроется в другом — каким образом стороны должны исключать юрисдикцию именно чрезвычайного арбитража на применение обеспечительных мер? На практике может возникнуть ситуация, когда стороны подчиняют спор, например, правилам Арбитражного регламента ICC (где предусмотрен чрезвычайный арбитраж) полностью, используя стандартную оговорку. Но дальше в контракте указывают, что все «временные меры» подлежат исключительной юрисдикции местных судов. Получается, что одна сторона может требовать рассмотрения обеспечительных мер чрезвычайным арбитром согласно арбитражной оговорке и правилам, ведь чрезвычайное положение не было конкретно исключено и в регламенте не упоминаются «временные меры», а другая — требовать рассмотрения в местном суде, ссылаясь на волю сторон на исключение чрезвычайного арбитра.

Эта коллизия еще не рассматривалась на практике и поэтому в вопросе юрисдикции нужно быть особо бдительным.

Исполнение

Именно в процессе исполнения кроется самая большая проблема чрезвычайного арбитража. В большинстве исследованных институциональных правил чрезвычайный арбитр выносит свое решение как приказ или промежуточное решение. Существует общее мнение, что такое решение не попадает под определение арбитражного решения в соответствии с Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений.

Поэтому все будет зависеть от законодательства конкретной страны, где нужно исполнить промежуточное решение.

Выводы

Положения о чрезвычайном арбитраже являются потенциально очень опасным и эффективным оружием в производстве и поэтому ими не следует пренебрегать. Но для достижения максимального эффекта стоит учесть все нюансы и, что самое важное, обратить внимание на возможность исполнения ответчиком решения чрезвычайного арбитра относительно запрашиваемых мер.

 

КОРЧЕВ Юрий — старший юрист МЮФ Integrites, г. Киев,

ДАНИЛЕЙКО Владислав — юрист МЮФ Integrites, г. Киев

 

---

Комментарии

Проблема исполнения

 

Ярослав ПЕТРОВ, советник ЮФ  «Астерс», генеральный секретарь Украинской арбитражной ассоциации

16 февраля 2015 года международному арбитражному сообществу стало известно, что компания JKX Oil & Gas и ее две дочерние компании инициировали три инвестиционных спора против государства Украина. Инвесторы являются одними из крупнейших частных газодобывающих компаний на Украине. Исковые требования основываются на том, что, с точки зрения истцов, Украина нарушила их права как инвесторов, повысив рентные платежи для всех газодобывающих компаний Украины до уровня 55 %. В рамках иска, инициированного на основании Энергетической хартии, который рассматривается по регламенту Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (SCC), истец получил промежуточное решение чрезвычайного арбитра, по которому рентные платежи в отношении истца не должны повышаться.

За последние несколько лет многие популярные арбитражные институты, включая SCC, ICC, LCIA, обновили свои арбитражные регламенты. Среди прочего в арбитражные регламенты были включены нововведения о чрезвычайных арбитрах, согласно которым истец до подачи иска может обратиться в арбитражный институт с ходатайством о назначении чрезвычайного арбитра для целей применения мер обеспечения иска. Единоличный арбитр, выбранный арбитражным институтом, рассматривает ходатайство и в случае его удовлетворения выносит промежуточное арбитражное решение (interim award).

С точки зрения защиты интересов истца, использование чрезвычайного арбитра для целей получения мер обеспечения является очень привлекательным. Однако важно отметить, что при исполнении промежуточных арбитражных решений могут возникнуть проблемы. В законодательстве и судебной практике многих стран нет единого подхода к признанию и исполнению промежуточных решений. Также Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (1958 года) не дает ответа относительно возможности исполнения промежуточных арбитражных решений, потому что она регулирует процедуру признания и исполнения финальных арбитражных решений.

В нашей стране вопрос признания и исполнения промежуточных арбитражных решений четко не регламентирован. Учитывая арбитражные дела, инициированные JKX Oil & Gas и ее дочерними компаниями, будет достаточно интересно наблюдать за процессом признания и исполнения промежуточного арбитражного решения, которое обязывает Украину не применять обязательные положения Налогового кодекса Украины в отношении истцов.

 

Неокончательный характер

Оксана КАРЕЛ, юрист практики  арбитража АО Arzinger

Решения чрезвычайного арбитра о применении временных мер приводятся в исполнение согласно Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Соответственно, к признанию решений чрезвычайного арбитра применяются те же условия, что и к арбитражным решениям. Таким образом, если не были нарушены положения статьи 5 Конвенции при вынесении решения чрезвычайного арбитра, то государственный суд обязуется привести его в исполнение.

Тем не менее между юристами идет дискуссия о возможности применения указанной Конвенции к решениям чрезвычайного арбитра. Собственно, проблема состоит в том, что такие решения не имеют окончательного характера и могут быть пересмотрены составом арбитража, как только он будет сформирован. Однако в последнее время наблюдается позитивная тенденция. Например, Окружной суд Южного округа Нью-Йорка по делу «Yahoo! Inc. против корпорации Microsoft» (2013 год) отклонил ходатайство об отмене решения чрезвычайного арбитра, указав, что решение является окончательным и обязательным для исполнения. К аналогичным выводам пришел Высший суд Бомбея по делу «HSBC PI Holdings (Mauritius) против Avitel Post Studioz» (2014 год).

Для Украины особенно актуален вопрос исполнения решений чрезвычайного арбитра в части энергетических споров. Например, по делу «JKX Oil & Gas Plc против Украины» чрезвычайный арбитр Торговой палаты Стокгольма вынес решение в январе этого года. В ближайшее время стоит ожидать решений украинских судов относительно исполнения данного решения.