В этой статье я хочу рассмотреть дискуссионный вопрос о возможности передачи в ипотеку части объекта недвижимости. Уже больше года действует Закон «Об ипотеке», но в литературе не высказана точка зрения ученых, специалистов теории права относительно возможности или запрета передачи части объекта недвижимости в ипотеку.

Статья 5 Закона «Об ипотеке» устанавливает общие условия, согласно которым предметом ипотеки могут быть один или несколько объектов недвижимого имущества, которое:

— должно принадлежать ипотекодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения;

— может быть отчуждено ипотекодателем и на которое по Закону может быть обращено взыскание;

— должно быть зарегистрировано как отдельный выделенный в натуре объект права собственности.

Относительно последнего условия, в Законе есть предостережение «если иное не установлено этим Законом». Можно было бы считать императивной норму статьи 5 Закона о том, что часть объекта недвижимости является предметом ипотеки лишь после ее выделения в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости, но и в этой норме есть предостережение «если иное не установлено этим Законом».

Такие предостережения позволяют сделать вывод о том, что Закон прямо не устанавливает запрет на передачу в ипотеку части объекта недвижимого имущества. Кроме того, есть указание на то, что часть объекта недвижимости предметом ипотеки может быть лишь при ее выделении в натуре и регистрации права собственности на нее как на отдельный объект недвижимости. Поэтому выделение в натуре и регистрация как отдельного объекта уже не дает правовых оснований определять этот объект как часть.

Чтобы определить правовое основание передачи в ипотеку части недвижимого имущества, необходимо обратиться к понятию общей собственности имущества, так как часть недвижимого имущества является правовым признаком возникновения общей долевой собственности. Согласно части 1 статьи 356 Гражданского кодекса Украины (ГК), собственность двух или больше лиц с определением долей каждого из них в праве является общей долевой собственностью. Плохо, что в ГК не определено понятие доли в праве общей собственности, а именно: как принадлежит участнику общей долевой собственности часть — как идеальная и материальная или только как идеальная частица в праве собственности на общую вещь.

Закон предоставляет право любому из совладельцев владеть и пользоваться частью общего имущества в натуре, соответствующей его доле в праве общей долевой собственности (часть 3 статьи 358 ГК), а также самостоятельно распоряжаться своей частью (статья 361 ГК).

То есть совладелец имущества, являющегося общей долевой собственностью, имеет право владеть, пользоваться и распоряжаться частью общего имущества в натуре, соответствующей его доле. ГК устанавливает правомочность каждого из совладельцев в отношении принадлежащей ему доли, а также правомочность всех участников общей долевой собственности по владению, пользованию и распоряжению общим имуществом, а именно реализовывать право собственности по общему согласию (часть 1 статьи 358 ГК).

Статья 6 Закона «Об ипотеке» также предоставляет возможность передачи имущества, являющегося общей собственностью, по нотариально удостоверенному согласию всех совладельцев. И только если часть в общем имуществе выделена в натуре и право собственности на нее зарегистрировано как на отдельный объект недвижимости, согласие совладельцев не нужно. Но в этом случае такое имущество уже не будет относиться к принадлежащему на праве общей долевой собственности.

Помешать совладельцу реализовать право собственности на принадлежащую ему часть имущества может лишь непредоставление согласия совладельцев на передачу части его недвижимого имущества в ипотеку. Так как, в случае реализации час­ти недвижимого имущества как предмета ипотеки путем продажи на публичных торгах, все совладельцы лишаются преимущественного права перед другими лицами на ее покупку (часть 1 статьи 362 ГК). Поэтому, если такое согласие будет получено, владелец части имущества, состоящей в общей долевой собственности, может передать ее в ипотеку.

Надо указать, что такая часть должна быть выделена из общего имущества в натуре, что предоставит кредитору в дальнейшем возможность обратить на нее взыскание (статья 366 ГК). Если часть совместного имущества не выделена в натуре, то кредитор самостоятельно не сможет обратить взыскание на такой предмет ипотеки без решения этого вопроса в суде, куда, в соответствии с частью 1 статьи 366 ГК, он должен обратиться с иском. А это не позволяет мгновенно удовлетворить требования кредитора за счет предмета ипотеки.

Среди объектов гражданских прав ГК называет предприятие как особый вид недвижимости (статья 191 ГК), который может быть объектом различных соглашений. Ссылка на эту статью необходима для того, чтобы еще раз подтвердить возможность передачи части недвижимого имущества в ипотеку, поскольку в части 4 статьи 191 ГК речь идет о том, что не только предприятие в целом, но и его часть могут быть объектом залога.

Исследуя правовые нормы ГК и Закона «Об ипотеке», можно прийти к выводу, что Закон не запрещает передачу в ипотеку ­части недвижимого имущества. Предметом ипотеки она может быть в случае, если:

— принадлежит ипотекодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения;

— может быть отчуждена ипотекодателем, а это возможно, так как, согласно статье 361 ГК, совладелец самостоятельно распоряжается своей долей;

— на нее, в соответствии со статьей 366 ГК, может быть обращено взыскание на основании решения суда, что не противоречит статье 33 Закона «Об ипотеке», согласно которой обращение взыскания на предмет ипотеки осуществляется на основании решения суда, исполнительной надписи нотариуса или в соответствии с договором об удовлетворении требований ипотекодержателя;

— имеется согласие совладельцев (статья 6 Закона «Об ипотеке», статья 358 ГК), оформленное нотариально удостоверенным заявлением.

Кроме того, необходимо вспомнить статью 6 ГК, в соответствии с которой стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению, если в этих актах прямо не указано о запрете отступления от их положений или обязательность выполнения положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания и из самой сути отношений между стронами.

Ни одному из этих оснований нет мес­та при принятии решения сторонами о передаче в ипотеку части недвижимого имущества.

Можно пойти другим путем, прекратив право совладельцев на общую долевую собственность, — на основании нотариально удостоверенного договора разделить совместное имущество (статья 367 ГК), но тогда уже речь не будет идти о части недвижимого имущества как предмете ипотеки.