2004 год обозначился популяризацией беспроцентных (целевых) облигаций не только как долговых ценных бумаг, финансового инструмента, но и как средства оптимизации налогообложения и способа привлечения средств в финансирование строительства.

Со вступлением в силу с 1 января 2004 года Закона Украины «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19 июня 2003 года (Закон) застройщики и инвесторы-посредники утратили механизм привлечения денежных средств в строительство жилья через инвестиционные договоры.

В то же время отсутствие достаточной нормативной базы, принятой во исполнение положений Закона, а также недостаток свободных средств (свыше 1 млн грн) так называемого собственного капитала и резервных средств, не дают возможнос­ти застройщику привлекать средства через механизмы, указанные в Законе. Особенно это касается объектов, строительство которых было начато до вступления его в силу.

Учитывая положения письма Комитета Верховного Совета Украины по вопросам финансов и банковской деятельности № 06-10/220 от 4 марта 2004 года, предприятия, не отвечающие требованиям к управляющим, определенным в Законе, начиная с 1 января 2004 года, не могут самостоятельно организовывать массовое жилищное строительство и привлекать денежные средства физических и юридических лиц путем заключения договоров, предусматривающих доверительное управление денежными средствами.

В письме также указано, что предусмот­ренная Законом форма финансирования строительства может существовать параллельно с ныне действующими механизмами финансирования.

Так, для застройщиков одним из реальных законных способов привлечения средств в массовое строительство стали целевые (беспроцентные) облигации.

Привлекательность облигацион­ного займа заключается также в возможнос­ти преодолеть подход, заложенный в налогообложении объектов строительства, — у застройщика валовые расходы относительно строительства объекта возникают с момента введения объекта строительства в эксплуатацию, а валовые доходы — с момента поступления средств на текущий счет. Все это приводит к вымыванию оборотных средств во время строительства, что отражается на темпах работ и себестоимости жилья.

В отличие от общего порядка налогообложения доходов застройщиков во время строительства, налогообложение операций по эмиссии и погашение облигаций налогом на прибыль регулируются пунктом 7.9 статьи 7 Закона Украины «О налого­обложении прибыли предприятий». Так, средства, полученные эмитентом от инвесторов путем эмиссии (выпуска) облигаций, не включаются в валовый доход. А средства, направленные на погашение (выкуп) облигаций, не включаются в валовые расходы эмитента.

К тому же операции с ценными бумагами не являются объектом налогообложения НДС. Следовательно, к моменту продажи (передачи) помещений у застройщика не возникают обязательства по уплате НДС, что также дополнительно кредитует застройщика.

На сегодня есть несколько способов продажи жилья с помощью целевых облигаций.

Первый вариант: выпуск облигаций под 1 кв. м (или иную величину, например, под 0,5 кв. м) жилья.

Продажа облигаций на первичном рынке при их размещении осуществляется пакетами, причем объем пакета равен размеру площади одного из помещений, наличие которых предусмотрено в строящихся жилых домах. С целью защиты прав инвесторов и беспрепятственного выполнения эмитентом обязательств перед ними по погашению выпущенных облигаций, а также учитывая, что отдельное помещение как объект недвижимос­ти является неделимой вещью (квартирой, согласно действующему законодательству, признается изолированное помещение в жилом доме, предназначенное и пригодное для постоянного проживания в нем, поэтому не являющееся делимой вещью: ее нельзя поделить без потери целевого назначения), продажу облигаций на первичном рынке в количестве, не являющемся кратным метражу конкретного помещения/количества помещений (в случае если лицо желает приобрести несколько помещений), не следует допускать.

Относительно передачи жилья при погашении облигаций у застройщиков нет единого подхода. Некоторые считают необходимым осуществлять передачу путем заключения гражданско-правового договора купли-продажи жилья по факту погашения облигаций. Основным недостатком этого подхода является то, что договор купли-продажи является оплатным договором, а в случае погашения облигаций средства покупателю не возвращаются, соответственно ему не будет чем расплачиваться по договору купли-продажи.

Некоторые эмитенты считают правильным заключение договора мены квад­ратных метров на облигации. Этот подход также можно считать недостаточно удачным, поскольку это две отдельные операции — погашение облигаций и мена товаров. Понятно, что облигации одновременно не могут погашаться, теряя статус товара, и быть товаром, подлежащим обмену по договору мены.

Наиболее удачным является объединение купли-продажи облигаций и продажи квартиры в одном договоре, причем назвать его можно «договор инвестирования строительства путем купли-продажи облигаций». Название и соответственно содержание договора дадут застройщику возможность не расходовать средства на нотариальное удостоверение договора, однако он будет входить в перечень документов, на основании которых осуществляется регистрация прав собственности на нововозведенное жилье, в то время как сам по себе договор купли-продажи облигаций не является правоустанавливающим документом.

Особенно интересным стало то, что облигации, благодаря существованию досрочного погашения, учитывают особенности строительства, а именно неопределенность окончательного срока введения объекта строительства в эксплуатацию.

В то же время особым опытом погашения целевых облигаций, то есть завершенного цикла операций, похвастаться могут не многие эмитенты. И вполне возможно существование еще неопределенного количества проблем, с которыми столкнутся новоиспеченные участники фондового рынка. Например, распыление пакета облигаций, предоставляющего право на приобретение одной квартиры, невозможность погашения облигаций в связи с незавершением строительства и т.п.

Второй вариант: смешанный способ.

Этот вариант предусматривает продажу жилья застройщиком в три этапа.

Первый этап — продажа физическому лицу целевой облигации, получение застройщиком не облагаемых налогами денежных средств от выпуска/размещения облигаций.

Второй этап — обмен части облигаций на опцион (сумма обмена (опционная премия) равняется рентабельности строительства плюс расходы на строительство без НДС).

Третий этап — выполнение застройщиком условий опциона и передача жилья его владельцу по себестоимости. При этом расчет за жилье осуществляется облигациями застройщика, остающимися у владельца.

Несмотря на распространенность практики выпуска целевых облигаций, правомерность существования этих ­выпусков остается спорной. Так, согласно статьям 633 и 641 Гражданского кодекса Украины, информацию о выпуске ценных бумаг можно рассматривать как публичный договор, предусматривающий установление одинаковых условий для всех владельцев облигаций. Вместе с тем в процессе обращения и погашения «строительных» облигаций могут возникнуть существенные препятствия в реализации равных прав владельцев облигаций.

Так, все владельцы имеют равные права на получение одной и той же площади, даже если она уже каким-то образом закреплена за одним из них. Это может привести к конфликтам между владельцами облигаций и эмитентом, даже если раньше такие владельцы соглашались на определенное распределение площади.

Не исключено, что инвестор может приобрести одну облигацию, а эмитент обязан будет предоставить владельцу одной облигации 1 кв. м площади в здании. Каким образом и где именно эмитент предоставит ему такую площадь, кроме того, как это будет оформлено? Выход из этой ситуации может быть у эмитента именных облигаций.

Согласно пункту 4 статьи 197 ГК, права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки права требования (цессии). Следовательно, в обязанности владельцев облигаций, осуществляющих их отчуждение на вторичном рынке, будет входить письменное уведомление эмитента, а если информацией о выпуске ценных бумаг как публичным договором будет преду­смотрено письменное согласие эмитента как условие уступки права требования, тогда владельцы смогут распоряжаться облигациями только по согласию эмитента в соответствии со статьей 516 ГК. В этом случае проблемы распыления пакета облигаций, предоставляющего право на получение одной квартиры, среди неопределенного круга лиц не будет.