Податкове законодавство, беззаперечно, вказує на те, що адвокат, який здійснює індивідуальну діяльність, повинен стояти на обліку в податковому органі як самозайнята особа, яка займається незалежною професійною діяльністю (за КВЕД 69.10). Оподатковується така діяльність за ставкою, визначеною пунктом 167.1 статті 167 Податкового кодексу (ПК) України, 18 % від прибутку та 1,5 % військовий збір. Усе чітко і просто.

Звідки ж виникає законодавчо закріплена можливість адвокатів сплачувати єдиний податок як для фізичних осіб — підприємців (ФОП) за третьою або другою групою?

Заборони немає

Якщо ви створюєте ФОП, який може бути на спрощеній системі оподаткування і який займається наданням юридичних послуг за КВЕД 69.10, то в податковому органі ви також повинні обліковуватись як самозайнята особа.

Відповідно до підпункту 65.4.4 пункту 65.4 статті 65 ПК України, контролюючий орган відмовляє в розгляді документів, поданих для взяття на облік особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність, у разі коли фізична особа вже взята на облік як самозайнята особа.

У зв’язку з тим, що адвокат і ФОП повинні перебувати на обліку на одному коді КВЕД 69.10, а вдруге самозайняту особу орган не може зареєструвати (а ви бажаєте бути зареєстровані для провадження такої діяльності), то застосовується виключення, передбачене частиною 4 пункту 6.7 розділу VI Порядку обліку платників податків і зборів № 1588, затвердженого Міністерством фінансів України 9 грудня 2011 року, згідно з яким, якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, то така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа — підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності (ФОП з ознакою).

Така можливість існувала з 2011 року. Проте невелика кількість адвокатів скористались нею і здійснювали діяльність саме як адвокати, але які обліковуються в податковій «як ФОП з ознакою» та перебували на спрощеній системі зі сплатою 5 % єдиного податку з гонорарів адвоката.

Законом «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» від 16 січня 2020 року (Закон № 466-IX) внесені зміни до ПК України, і вже на законодавчому рівні остаточно врегульована така організаційно-правова форма обліку платників податків як ФОП з ознакою. Закон має вищу силу за порядки та інструкції, і саме це було метою внесення змін до Кодексу задля уникнення спекуляцій і різночитань.

Зокрема, додано пункт 65.9 до статті 69 ПК України, за яким, «якщо фізична особа зареєстрована як підприємець та при цьому така особа провадить незалежну професійну діяльність, така фізична особа обліковується у контролюючих органах як фізична особа — підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності».

Також цим законом змінено підпункт 14.1.226 пункту 14.1 статті 14 ПК України, визначення самозайнятої особи. Зокрема, самозайнята особа — платник податку, який є фізичною особою — підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність — це, зокрема, діяльність адвокатів, за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою — підприємцем (за винятком випадку, передбаченого пунктом 65.9 статті 65 ПК України) та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб. Тобто ФОП з ознакою може бути особою, що здійснює незалежну професійну діяльність.

Оподаткування

ФОП з ознакою має право перебувати на одній системі оподаткування (наприклад, спрощеній), сплачувати один єдиний внесок на загальнообов’язкове державне соціальне страхування (ЄСВ) та вести одну звітність, тільки якщо займається одним видом діяльності (це підтверджується кодом КВЕД). У разі якщо особа здійснює різні види діяльності, наприклад адвокатську та здачу в оренду приміщення, тоді кожна діяльність оподатковується окремо (за різними ставками оподаткування), податкова звітність ведеться окремо.

Зареєструвавшись таким чином, у вас буде бажання убезпечити себе від подвійного оподаткування та від несподіваних податкових перевірок у майбутньому і для цього ви запросите у контролюючого органу індивідуальну податкову консультацію. Заява про надання такої консультації, швидше за все, буде містити такі питання до Державної податкової служби (ДПС) України:

• будучи зареєстрованим як ФОП з ознакою провадження незалежної професійної діяльності — адвокат, яким чином мені проводити податковий облік та які податки та збори сплачувати з доходів від надання правової допомоги, включаючи здійснення адвокатської діяльності?
• чи може адвокат, оформлений як ФОП з ознакою, бути на єдиному податку та сплачувати останній за результатами своєї діяльності?
• чи потрібно ФОП з однакою вести податковий облік та сплачувати податки, ЄСВ окремо як ФОП та окремо як адвокату?

Попри очевидність відповідей на підставі законодавчих положень, на вас чекає несподіванка. Податковий орган не зважає на такий нюанс, як однаковий вид діяльності, підтверджений одним КВЕД.

Швидше за все, ДПС України надасть ІПК, в якій буде зазначено, що ви зареєстровані як ФОП з ознакою — адвокат, але повинні бути на різних системах оподаткування, вести різну податкову звітність і сплачувати різні податки і збори (ФОП на спрощеній, наприклад, 5 %, а адвокат — 18 % податку на доходи фізичних осіб та 1,5 % військового збору). У цій ІПК буде повністю проігноровано такий юридичний нюанс, як ведення особою одного виду діяльності, який підтверджено одним КВЕД 69.10. Така податкова консультація фактично передбачає додаткове податкове навантаження (оскільки має місце подвійний облік ідентичної господарської діяльності, а відповідно, і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства) та ведення подвійної звітності (бухгалтерії).

Оскарження

Відповідно, для вирішення питання, які все ж таки сплачувати податки і як правильно вести звітність з метою уникнення подвійного оподаткування, надану ІПК потрібно буде оскаржити до місцевого адміністративного суду. І підставами для цього будуть такі аргументи.

Фізичні особи, які здійснюють незалежну професійну діяльність, можуть зареєструватись ФОП за відсутності обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатська діяльність — це незалежна професійна діяльність адвоката зі здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

За статтею 7 Закону про адвокатуру несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції»;

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Підприємницька діяльність не заборонена. Крім того, адвокатська діяльність не передбачена податковим законодавством України як така, що не може здійснюватися особами, що перебувають на спрощеній системі оподаткування. Перелік таких осіб наведено в пункті 291.5 статті 291 ПК України. Адвокати в цьому переліку відсутні.

Іншими словами: «Що не заборонене — те дозволене».

Немає заборон перебувати адвокату на спрощеній системі та сплачувати єдиний податок з гонорарів, особливо коли він законно заре­єстрований як ФОП з ознакою — адвокат.

Відповідно до пункту 19 розділу IV Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 435 від 14 квітня 2015 року, особи, які провадять незалежну професійну діяльність, отримують дохід від цієї діяльності та одночасно є фізичними особами — підприємцями, формують та подають до органів доходів і зборів окремі звіти відповідно до виду діяльності та обраної системи оподаткування.

З аналізу змісту даної норми у розрізі положень ПК України вбачається, що вона застосовується у разі, якщо особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та одночасно є фізичною особою — підприємцем, здійснює відмінні види діяльності. Тобто це не стосується особи, яка здійснює ідентичну господарську діяльність за одним КВЕД 69.10, що додатково підтверджується довідкою за формою 34-ОПП та Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань (ЄДР).

Відповідно немає підстав вважати підприємницьку діяльність особи відмінною від незалежної професійної діяльності, відповідно немає підстав для зобов’язання ­вести ­подвійний облік доходів та витрат.

Також потрібно керуватись встановленим підпунктом 4.1.4 пункту 4.1 статті 4 ПК України принципом презумпції правомірності дій платника податку, відповідно до якого в разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів припускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов’язків платників податків або контро­люючих органів, унаслідок чого є можливість ухвалити рішення на користь як платника податків, так і контролюючого органу, рішення ухвалюється на користь платника податку.

Відповідно до підпункту 2 пункту 297.1 статті 297 ПК України платники єдиного податку звільняються від обов’язку нарахування, сплати та подання податкової звітності з податку на доходи фізичних осіб у частині доходів (об’єкта оподаткування), що отримані в результаті господарської діяльності платника єдиного податку першої-третьої групи (фізичної особи) та оподатковані згідно з цією главою.

Оскільки види діяльності особи як фізичної особи — підприємця та особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, збігаються, то вона не має обов’язку подання звітності як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність з огляду на ті обставини, що фактично у даному випадку буде мати місце подвійний облік однієї й тієї ж діяльності, а відповідно, і подвійне оподаткування, що суперечить принципам податкового законодавства.

Зазначені вище доводи підтверджуються висновками, сформованими ще у постанові Вищого адміністративного суду України від 21 січня 2016 року у справі № 808/7758/13-а.

Особа, перебуваючи на податковому обліку як фізична особа — підприємець на спрощеній системі оподаткування, повинна перебувати на податковому обліку як фізична особа — підприємець з ознакою провадження незалежної професійної діяльності, та вести єдиний податковий облік та сплату податків саме як фізична особа — підприємець третьої групи єдиного податку за видом діяльності КВЕД 69.10.

Ці висновки підтверджуються і в постановах апеляційних адміністративних судів у справах № 815/2618/18 від 31 січня 2019 року, № 815/244/18 від 20 грудня 2018 року, № 580/2306/20 від 14 вересня 2020 року. Потрібно зазначити, що жодного рішення чи постанови суду з цього питання, якими було б підтримано позицію податкової, немає.

Тому, швидше за все, отримана вами податкова консультація буде визнана такою, що суперечить нормам податкового законодавства, Конституції України, і буде скасована. Після того як рішення суду набуде законної сили, ДПС України буде зобов’язана повторно надати ІПК з урахування висновків суду.

Маючи надану ІПК відповідно до законодавства, в якій зазначено, що, зареєструвавшись «ФОП з ознакою», ви маєте право перебувати на спрощеній системі, сплачувати єдиний податок і вести одну звітність за отриманими доходами як ФОП, так і адвоката, ви будете убезпечені від неправомірних запитів податкових органів, зможете вести свою діяльність як адвокат без обмежень і ідеально оптимізуєте своє податкове навантаження. А воно для ФОП з ознакою видається дуже привабливим, зважаючи та ставки податку спрощеної системи.

На другій групі спрощеної системи єдиний податок буде фіксований на рівні 20 % від мінімальної заробітної плати в місяць, тобто станом на сьогодні це 1200 гривень на місяць. Обмеження — контрагентами можуть бути тільки фізичні особи та підприємства на спрощеній системі.

Перебуваючи на третій групі спрощеної системи оподаткування єдиний податок з доходів здійснюється за ставкою 5 %. Додаткових зборів немає.

Така форма, як адвокатське бюро, яка раніше слугувала для оптимізації оподаткування, поступово буде відмирати за непотрібністю. АБ сплачує єдиний податок 5 % з доходів, перебуваючи як юридична особа на спрощеній системі, а щоб скористатись прибутками, адвокату потрібно сплатити додатково 9 % податку з дивідендів, перерахованих йому адвокатським бюро. Загалом адвокату, який здійснює діяльність як адвокатське бюро, потрібно сплатити податків 5 % + 9 % та додатково 1,5 % військовий збір, що дорівнює в підсумку 15,5 % з доходів — гонорарів адвоката.

Таким чином, можна беззаперечно стверджувати, що можливість перебувати адвокату на спрощеній системі законодавчо закріплена і немає перешкод сплачувати єдиний податок з гонорарів адвоката.

Автор: Микола ФЕЩЕНКО
адвокат, м. Київ