Суды рассмотрели уже около 200 споров между украинскими предприятиями и фискальными органами по трансфертному ценообразованию (ТЦО). И в основном это дела «по форме», то есть касаются вопросов определения операции контролируемой, подачи отчетности по контролируемым операциям (КО), формы и сроков подачи, законности проведения проверки по вопросам ТЦО и других вопросов скорее технического характера.

 

Споры по сути

Только в нескольких делах по сути применения правила «вытянутой руки» (или «обычных цен» за период 2013 — 2014 годов) приняты решения. Первопроходцы уже могут подтвердить, что эта категория дел, как и аналоги зарубежных споров, сопряжена с существенными доначислениями либо огромными суммами понесенных затрат (от 2 млн до 1,6 млрд грн!).

Вместе с тем в противовес зарубежным спорам споры, касающиеся применения правил ТЦО, молниеносно проходят судебные инстанции. Например, дело № 816/515/17 прошло все три инстанции за восемь (!) месяцев — от открытия производства 11 апреля 2017 года до вынесения решения кассационной инстанции 12 декабря 2017 года. Все три решения вынесены в пользу налогоплательщика. По данным исследования KPMG Law Ukraine за период 2013 — 2017 годов, общее соотношение результатов всех решений относительно ТЦО — 60 % в пользу налогоплательщиков и 40 % в пользу органов Государственной фискальной службы (ГФС).

Важно, что споры по сути ТЦО в иностранных судах слушаются около года-полтора только на этапе первой инстанции.

Чтобы далеко не ходить с целью поиска прецедентов для сравнения, можно проанализировать сроки рассмотрения споров по результатам плановых и внеплановых налоговых проверок в нашей стране. Ввиду отсутствия надлежащего количества судей с полномочиями в окружных административных судах с 2015 года и тенденции перехода к письменному производству «выписывание» решения может затянуться на два (!) года (причем если не учитывать сроки рассмотрения в апелляции и кассации)…

К слову, и тексты зарубежных служителей Фемиды могут достигать сотен страниц и содержать глубокий анализ доводов сторон спора (как например, решение на 69 страницах Федерального суда Австралии от 21 апреля 2017 года в споре «Шеврона»). Материалы рассмотренных в нашей стране дел «по сути» ТЦО значительно короче — например, решения по спорам № 815/3424/17 и № 826/19192/16.

В то же время позитивным фактором большинства украинских решений дел относительно ТЦО можно назвать глубокий анализ требований законодательства в части правил ТЦО, данных и релевантности подзаконных нормативно-правовых актов (например, так называемого перечня низконалоговых юрисдикций) и даже использование Руководства Организации экономического сотрудничества и развития по ТЦО для транснациональных компаний и налоговых служб. Первыми ласточками использования Руководства стали решения по делам № 820/8334/15 и № 826/19192/16.

 

Прогноз на 2018 год

Предвосхищая тенденции судебных разбирательств относительно ТЦО в 2018 году, можно с уверенностью сказать, что судебных споров станет больше — как по форме, так и по сути.

В части налоговых споров по форме вопрос признания операций контролируемыми останется, наверное, самым популярным. Именно он звучит в большинстве актов по результатам налоговых внеплановых проверок, а в свете обновленного перечня низконалоговых юрисдикций становится еще более актуальным.

Скорее всего, болезненным станет в этом году и вопрос применения штрафных санкций за неподачу либо несвоевременную подачу отчета, предоставление уточненного отчета о КО. Эта категория споров, сопряженная с фискальным прочтением органами ГФС норм подпункта 120.3 и подпункта 120.4 статьи 120 Налогового кодекса, с 2017 года уже в судах вылилась в принятие решений с неодинаковыми выводами и применением норм материального права. Будет интересно проследить, какую позицию займет кассационный суд (дела № 815/1471/17, № 826/20210/16, № 804/2802/17, № 805/2961/17-а и ряд других).

И поскольку количество проверок по сути ТЦО увеличилось (по последним публикациям ГФС, инициирована 51 проверка, 21 — завершена), количество споров по сути также увеличится. Эта категория — самая интересная в части подбора доказательств, разработки стратегии защиты.

Волна споров относительно ТЦО требует мобилизации как представителей защиты бизнеса, так и ГФС и судей, ведь дела предполагают междисциплинарный подход (экономическая и юридическая составляющие), проведение активных заседаний, привлечение экспертов (без профессионального суждения в этой категории невозможно обойтись, как показывает практика зарубежных судов), применение доктрин, выход на уровень экономического анализа операции.

Наличие указанных составляющих делают категорию налоговых споров по ТЦО интересной, но одновременно бросают вызов всем участникам судебных разбирательств — необходимо наращивать знания не только в шлифовке нового процессуального законодательства, но и в материальном праве как минимум. И, что уже понятно, дальше будет интересней, поскольку уже с 2019 года появятся дела, содержащие анализ применения так называемого перечня организационно-правовых форм, споры с участием представительств иностранных лиц (и вопрос их процессуальной дееспособности), и ряд других. Скучно не будет!

 

АНТОЩУК Лариса — руководитель практики по разрешению налоговых споров KPMG Law Ukraine, адвокат, г. Киев

---

Комментарий

Новые споры

Ангелина ЦМОК, младший юрист ESQUIRES

Соглашусь с автором статьи по поводу увеличения количества споров относительно ТЦО как по форме, так и по содержанию, ввиду того, что Кабинет Министров определил новый перечень государств, с которыми хозяйственные операции становятся контролируемыми. Новая юрисдикция приведет к новым судебным спорам.

Если проанализировать решения, содержащиеся в Едином государственном реестре судебных решений (ЕГРСР), начиная с конца 2017 года, то по состоянию на январь 2018 года предметом спора, касающегося трансфертного ценообразования, так и остаются признание противоправными и отмена налоговых уведомлений-решений, а также признание неправомерными действий по вынесению приказов о проведении документальной внеплановой проверки и направления на проверку на разных основаниях: сомнение в правильности определения цен контролируемых операций от обычных (рыночных) цен, непредоставление отчетов о контролируемых операциях, отнесение плательщиком операций к неконтролируемым и др.

По информации, размещенной в ЕГРСР, за последний месяц подано 13 исков к Государственной фискальной службе о признании противоправным и отмене налогового уведомления-решения и отмене приказов о проведении документальной внеплановой проверки, 10 исков суды первых инстанций удовлетворили, посчитав действия со стороны ГФС и приказы противоправными. По моему мнению, это свидетельствует о том, что органы ГФС, не всегда имея объективные основания, издают приказы и налоговые уведомления-решения без системного анализа ситуации в отношении конкретного субъекта хозяйствования, и такая тенденция будет наблюдаться и в 2018 году в силу внесенных изменений в налоговое законодательство.

 

Не количеством, а качеством

Вадим МЕДВЕДЕВ, советник ЮФ AVELLUM

Наличие споров относительно ТЦО в государстве со значительными объемами импортных и экспортных операций является абсолютно нормальным и скорее необходимым следствием защиты государством собственных экономических интересов. В связи с этим мы не видим необходимости уменьшения количества споров относительно ТЦО как самоцели. В то же время следует понимать, что данная сфера налогового контроля при правильной работе будет затратной для государства, так как проведение анализа одного кейса по ТЦО требует значительных административных ресурсов контролирующего органа. В данной сфере крайне важно правильно определить акценты контроля, чтобы брать не количеством, а качеством. Важно, чтобы ГФС надлежащим образом наладила риск-ориентированный подход к аудиту. Также нужно уменьшить количество формальных споров (хотя какая-то их часть все равно будет). В этом ключе более целесообразна правильная организация работы функции аудита ТЦО со стороны ГФС, а не уточнение законодательства. Необходимо отметить, что во многих случаях позиция профильного управления ГФС по этому вопросу исходит именно из этих соображений.