В соответствии с пунктом 9 части 2 статьи 13 Закона Украины «О мерах по предупреждению и уменьшению употребления табачных изделий и их вредного воздействия на здоровье населения» от 22 сентября 2005 года № 2899-IV (Закон №2899-IV) запрещается курение табачных изделий, а также электронных сигарет и кальянов в помещениях заведений ресторанного хозяйства.

Общие определения

Для начала следует определиться, что же является «помещениями заведений ресторанного хозяйства».

Так, согласно пункту 1.3 Правил работы заведений (предприятий) ресторанного хозяйства, утвержденных приказом Министерства экономики и по вопросам европейской интеграции Украины от 24 июля 2000 года № 219, заведение ресторанного хозяйства — это организационно-структурная единица в сфере ресторанного хозяйства, которая осуществляет производственно-торговую деятельность: производит и (или) доизготовляет, продает и организует потребление продукции собственного производства и покупных товаров, может организовывать досуг потребителей.

Кроме того, согласно пункту 2 Национального стандарта «Оценка недвижимого имущества» № 2, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 28 октября 2004 года № 1442, помещение — часть внутреннего объема здания, ограниченная строительными элементами, с возможностью входа и выхода.

Эти определения являются слишком общими, поэтому правило пункта 9 части 2 статьи 13 Закона № 2899-IV о запрете курения кальянов в помещениях заведений ресторанного хозяйства по желанию контролирующих органов можно распространить практически на любое помещение заведений ресторанного хозяйства, которое является частью внутреннего объема здания, ограничено строительными элементами, имеет вход/выход (в том числе на летние террасы, если они по документам являются частью помещения ресторана, кафе, бара и т.д.).

В действительности так все и происходит, о чем свидетельствует постановление Луганского окружного административного суда от 14 ноября 2013 года по делу № 812/8785/13-а (не обжаловалось в апелляционном порядке).

В частности, в абзацах 29–31 мотивировочной части данного постановления суда указано следующее:

«Материалами дела подтверждается, что 11 марта 2013 года на основании согласия Госпотребинспекции Украины от 26 февраля 2013 года № 869-3-7/7, направления на проведение проверки от 11 марта 2013 года № 000228/118, приказа начальника Инспекции от 11 марта 2013 года № 19, специалистами Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Луганской области проведена внеплановая проверка соблюдения физическим лицом — предпринимателем А. (ФЛП А.) законодательства Украины «О мерах по предупреждению и уменьшению употребления табачных изделий и их вредного воздействия на здоровье населения», по результатам которой составлен акт № 000118/118.

Согласно указанному акту, проверкой подтвержден факт курения кальяна посетителями ресторанного заведения. Специалисты Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Луганской области как обычные посетители сделали заказ чая, коньяка и кальяна, что подтверждается соответствующими счетами.

Доверенное лицо ФЛП А. гр-ка Б. не имела претензий к проведению проверки, о чем свидетельствует ее подпись в акте проверки».

Главной ошибкой, которую допустила в данном случае гр-ка Б., доверенное лицо ФЛП А., стало подписание акта проверки без указания в нем претензий к проведению проверки. Подобные действия существенно снижают шансы лиц, на которых налагаются взыскания, успешно оспорить их в судебном порядке, ведь суды, как правило, расценивают подписание лицом, в отношении которого проводится проверка, акта проверки без указания в нем претензий к проведению проверки как согласие этого лица с самой проверкой и ее результатами. К доводам такого лица о незаконности проведения проверки и ее результатов, не отраженных в акте проверки, суд относится скептически, и они должны быть очень весомыми, чтобы убедить суд в необходимости их учета при принятии судебного решения. Кроме того, в таком случае нужно будет обосновать, почему лицо, подписавшее акт проверки, не изложило эти доводы сразу в акте.

Специальные места

Чтобы избежать наложения взысканий, следует также учитывать исключения из правила, установленного пунктом 9 части 2 статьи 13 Закона № 2899-IV, которые предусмотрены частью 7 статьи 13 этого же Закона.

Так, согласно части 7 статьи 13 Закона № 2899-IV собственник, уполномоченные им лица или арендаторы соответствующих сооружений или отдельных помещений обязаны предусмотреть специальные места для курения, суммарная площадь которых не должна превышать 10 % общей площади соответствующего сооружения или помещения, оборудованные вытяжной вентиляцией или другими средствами для удаления табачного дыма, а также разместить информацию, предусмотренную частью 5 настоящей статьи.

То есть в соответствии с данной нормой курить кальян можно в специальных местах для курения, суммарная площадь которых не превышает 10 % общей площади здания или помещения ресторана, бара, кафе и т.д. Эти 10 % следует определить в договоре между собственником здания или помещения и лицом, предоставляющим услуги по курению кальяна (например, обозначить на плане-схеме), если лицо, которое предоставляет такие услуги, не является собственником соответствующего сооружения или помещения), в других внутренних документах ресторана, кафе, бара (в приказе о специальных местах для курения), чтобы в случае проверки контролирующими органами можно было четко показать, где именно находятся специальные места для курения и что их суммарная площадь не превышает 10 % общей площади здания или помещения.

Кроме того, такие специальные места для курения должны быть оборудованы вытяжной вентиляцией или другими средствами для удаления табачного дыма. Министерство регионального развития, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Украины в письме от 15 апреля 2013 года № 7/14-5918 разъяснило, что толкование терминов «вытяжка», «другие средства удаления табачного дыма» государственными строительными нормами не определено, а понятие «вентиляция» определено требованиями СНиП 2.04.05-91. Таким образом, во избежание недоразумений с контролирующими органами относительно толкования понятия «иные средства удаления табачного дыма» лучше устанавливать в специальных местах для курения вытяжную вентиляцию.

Наконец, согласно части 5 статьи 13 Закона № 2899-IV, в специальных местах для курения должна быть размещена наглядная информация, состоящая из соответствующего графического знака и текста такого содержания: «Место для курения. Курение вредит Вашему здоровью!».

Только при условии соблюдения всех этих условий можно будет предоставлять услуги по курению кальяна в ресторанах, кафе, барах и т.д.

Купить — не значит курить

Рассмотрев судебное дело № 812/8785/13-а, о котором шла речь выше, суд удовлетворил административный иск Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Луганской области к ФЛП А. о взыскании штрафа в размере 7000,00 грн в полном объеме с учетом факта подписания доверенным лицом ФЛП А. акта проверки без каких-либо претензий к проведению проверки и несоблюдения ФЛП А. исключений из правила, установленного пунктом 9 части 2 статьи 13 Закона № 2899-IV.

Вместе с тем при условии правильно выбранной тактики защиты ФЛП имеет шансы на успех.

Так, по судебному делу № 808/8491/13-а, рассматриваемому Запорожским окружным административным судом (апелляционная жалоба на постановление суда по данному делу от 27 ноября 2013 года подана в Днепропетровский апелляционный административный суд, рассмотрение дела назначено на 7 октября 2014 года), сделаны следующие выводы (абзацы 22–23, 33–34 мотивировочной части постановления суда):

«Абзацем 11 части 2 статьи 20 Закона Украины «О мерах по предупреждению и уменьшению употребления табачных изделий и их вредного воздействия на здоровье населения» установлено, что за нарушение норм этого Закона центральный орган исполнительной власти, реализующий государственную политику в сфере государственного контроля за соблюдением законодательства о защите прав потребителей, применяет финансовые санкции к субъектам хозяйствования в случае размещения пепельниц или курения в помещениях заведений ресторанного хозяйства в размере от 1000 грн до 10 000 грн.

Таким образом, обстоятельством, которое в обязательном порядке подлежит установлению при принятии решения о применении финансовых санкций, предусмотренных абзацем 11 части 2 статьи 20 указанного Закона, является установление факта курения табачных изделий, а также электронных сигарет и кальянов в помещениях заведений ресторанного хозяйства…

Следовательно, показания указанных свидетелей опровергают выводы акта проверки о курении кальяна в помещении заведения ресторанного хозяйства и лишь подтверждают обстоятельства его приобретения, что не может служить основанием для применения финансовых санкций, предусмотренных абзацем 11 части 2 статьи 20 Закона Украины «О мерах по предупреждению и уменьшению употребления табачных изделий и их вредного воздействия на здоровье населения», поскольку указанный Закон не устанавливает запрет реализации табачных изделий и кальянов в заведениях ресторанного хозяйства.

При этом продажа кальяна в кафе не является тождественным его курению в помещении ресторанного заведения в качестве основания для ответственности».

Недоказанность факта

Возвращаясь к анализу дела № 812/8785/13-а, отметим, что актом проверки Инспекции по вопросам защиты прав потребителей якобы подтвержден факт курения кальяна посетителями ресторанного заведения, и в том же акте указывается, что специалисты Инспекции как обычные посетители сделали заказ чая, коньяка и кальяна, что подтверждается соответствующими счетами. Однако суд в данном случае вообще не исследовал, курили ли специалисты Инспекции заказанный кальян.

Безусловно, обязанность доказать обстоятельства, на которых основываются требования и возражения, возложена частью 1 статьи 71 Кодекса административного судопроизводства (КАС) Украины на сторону судебного процесса. И именно в интересах ФЛП в данном случае возражать против заявленного иска на основании недоказанности факта курения специалистами Инспекции кальяна в ресторанном заведении.

В то же время часть 1 статьи 159 КАС Украины устанавливает определенные требования к судебному решению: оно должно быть законным и обоснованным. А обоснованным в соответствии с частью 3 статьи 159 КАС Украины является решение, принятое судом на основании полно и всесторонне выясненных обстоятельств в административном деле, подтвержденных теми доказательствами, которые были исследованы в судебном заседании.

Как следует из содержания постановления суда по делу № 812/8785/13-а, в судебном заседании по данному делу было исследовано такое доказательство, как акт проверки Инспекции по вопросам защиты прав потребителей, в котором указывались два факта, противоречащие друг другу: факт якобы курения кальяна посетителями ресторанного заведения; факт заказа специалистами Инспекции как обычными посетителями кальяна, который сам по себе не указывает на курение кальяна этими лицами.

Суд должен был обратить внимание на это противоречие и устранить его, тем более что нормы КАС Украины устанавливают перечень конкретных мер, которые суд может применять для всестороннего и объективного рассмотрения дела. В частности, согласно пунктам 1–3 части 2 статьи 110 КАС Украины, суд до судебного рассмотрения административного дела принимает меры для всестороннего и объективного рассмотрения и разрешения дела в одном судебном заседании в течение разумного срока. С этой целью суд может:

1) принять решение об истребовании документов и других материалов; истребовать необходимые справки; провести осмотр письменных и вещественных доказательств на месте, если их нельзя доставить в суд; назначить экспертизу, решить вопрос о необходимости привлечения свидетелей, специалиста, перевод­чика;

2) принять решение об обязательности личного участия лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, о привлечении третьих лиц к делу;

3) вызвать на судебное рассмотрение административного дела свидетелей, экспертов, специалистов, переводчиков.

Однако в данном случае суд этого не сделал. И, как показывает практика, надеяться на то, что суд, как говорят, «подстрахует» вас в случае, если вы как сторона дела не обосновали в полной мере свои требования или возражения, а также не доказали те или иные обстоятельства, на которые ссылаетесь, бесполезно. Зачастую судьи просто оценивают то, что было изложено сторонами в исковых заявлениях, отзывах, возражениях, письменных и устных пояснениях. Хотя, если учесть загруженность судов делами, все это можно понять. И в подобной ситуации уместным будет высказывание «Спасение утопающего — дело самого утопающего». Все остальное — детали.

Следовательно, в отличие от судебного дела № 812/8785/13-а, суд при рассмотрении дела № 808/8491/13-а исследовал обстоятельство, свидетельствующее о том, курили ли специалисты Инспекции по вопросам защиты прав потребителей заказанный ими кальян, вызвав на судебное разбирательство и допросив в качестве свидетелей проверяющего и администратора кафе.

В ходе допроса администратор кафе, в частности, отметила, что сотрудник Инспекции по вопросам защиты прав потребителей в Запорожской области заказанный кальян в кафе не курил, поскольку в помещении кафе вообще запрещено курение, а курение кальяна и табачных изделий посетителями и работниками кафе происходит на летней площадке, где есть специально отведенное место для курения (абзац 31 мотивировочной части постановления суда). Кроме того, свидетель пояснила, что принесенный проверяющему кальян не был разож­жен, его трубка и мундштуки к нему были замотаны. В случае намерения лица совершить курение кальяна ему было бы предложено пройти на летнюю площадку, специально оборудованную для курения, где и в настоящее время находятся грелки и пледы (обратите внимание, что на летней площадке разрешается курить кальян только при условии, если она специально оборудована для курения. Некоторые заведения ресторанного хозяйства специально оборудуют летнюю площадку так, чтобы визуально казалось, что она не является частью помещения учреждения, (например, стены в ней делают из прозрачного пластика, хотя остальные помещения учреждения расположены в кирпичном здании), и считают, что на ней можно курить в том числе кальян, и для этого не обязательно размещать специальные знаки, устанавливать вытяжки и т.д. Однако, как уже было отмечено в начале статьи, если такая летняя площадка фактически является частью внутреннего объема здания, ограничена строительными элементами, имеет вход/выход и, что самое главное, по документам является частью помещения учреждения, ресторанному заведению грозят санкции за нарушение Закона № 2899-IV).

Обезопасить себя

Кроме грамотно выстроенных показаний администратора кафе, в деле № 808/8491/13-а в пользу кафе сыграли свою роль следующие обстоятельства:

Таким образом, при отсутствии лицензии на розничную торговлю табачными изделиями (например, в кафе не продаются сигареты, но предоставляются услуги по курению кальяна, при этом продажа табака для курения кальяна рассматривается не как отдельная операция, а как составная часть вышеуказанной услуги) проверяющий может расценить этот факт как «розничную торговлю табачными изделиями без наличия лицензии» и применить санкции в соответствии со статьей 156 Кодекса Украины об административных правонарушениях. В подобной ситуации можно попробовать обжаловать действия проверяющего в судебном порядке со ссылкой на то, что отождествление понятий «предоставление услуги по курению кальяна» и «розничная торговля табачными изделиями» не совсем корректно, поскольку норма п. 9 ч. 2 ст. 13 Закона № 2899-IV  отграничивает куреник кальяна от курения табачных изделий, а лицензия необходима для торговли именно табачными изделиями, а не изделиями, предназначенными для курения кальяна.

В любом случае заведениям ресторанного хозяйства, которые предоставляют или планируют предоставлять своим посетителям услуги по курению кальяна, лучше принять все меры, в том числе и описанные в данной статье, чтобы обезопасить себя от применения проверяющими санкций за нарушение Закона № 2899-IV или иных нормативно-правовых актов.

 

РЕЗНИК Михаил — адвокат ООО «ЮК «ЦРП», г. Киев