В большинстве юрисдикций конкурентные ведомства рассматривают скидки и бонусы как законную форму ценовой конкуренции, способную произвести проконкурентный эффект на соответствующий рынок. В то же время при определенных условиях скидки и бонусы могут ограничивать конкуренцию и привести к антиконкурентному эффекту, особенно в случае предоставления скидок и бонусов компаниями, занимающими монопольное положение или существенную долю рынка.

 

Лояльность

Так, для компаний-монополистов риски нарушения конкурентного законодательства в первую очередь несут скидки за лояльность, то есть скидки, предоставляемые покупателю в случае приобретения товара выше установленного порога в течение определенного периода времени. Данная система скидок побуждает покупателя приобретать товар у одного поставщика и, следовательно, отказываться или уменьшать объемы закупок у его конкурентов. Иными словами, главная цель предоставления скидок за лояльность для поставщика — создание условий, при которых покупатель приобретает большее количество его товара, соответственно, конкуренты поставщика ограничены в возможности реализации своего товара на рынок. Такие действия в зависимости от ряда факторов, в том числе от доли компании на рынке, структуры рынка, экономической обоснованности цены товара, могут не допустить других игроков на рынок или устранить их с рынка, тем самым ограничивая конкуренцию.

Скидки за лояльность условно можно разделить на два типа: ретроспективные скидки, применимые ко всему объему закупленного товара, и скидки, предоставляемые только в отношении объема товара, который превышает установленные пороговые значения («накопительные» скидки). Согласно подходам, используемым в ЕС, предоставление ретроспективных скидок несет более высокие риски нарушения конкурентного законодательства по сравнению с «накопительными» скидками. Кроме того, при оценке степени рисков учитывается стоимостный или количественный порог, достижение которого необходимо для получения соответствующих скидок. Чем выше такой порог, тем выше риски негативного эффекта на конкуренцию, в том числе путем ограничения конкурентоспособности других игроков на рынке.

 

Украинский опыт

В последние годы механизмы предоставления скидок и бонусов становятся предметом все более пристального внимания не только иностранных конкурентных ведомств, но и Антимонопольного комитета Украины (АМКУ). На данный момент практика АМКУ в этом направлении не столь распространена, и, по-нашему мнению, Комитет все еще находится в стадии становления подходов к оцениванию механизмов скидок и бонусов в контексте конкурентного законодательства.

Тем не менее, исходя из уже сложившейся практики, можно сделать вывод, что такие признаки системы скидок и бонусов несут существенные риски нарушения конкурентного законодательства: скидки дискриминационного характера; ретроспективные скидки, не учитываемые при ценообразовании товара; непрозрачные критерии и механизмы предоставления скидок; экономически не обоснованные скидки и др.

Например, в 2017 году АМКУ предоставил ГП «Международный аэропорт «Борисполь», которое занимает монопольное положение на рынке предоставления специализированных услуг аэропорта в пределах территории Международного аэропорта (МА) «Борисполь», рекомендации о прекращении действий, содержащих признаки нарушения законодательства о защите экономической конкуренции (Рекомендации). В соответствии с Рекомендациями ГП «Международный аэропорт «Борисполь» злоупотребило монопольным положением путем предоставления скидок в отношении аэропортовых сборов дискриминационного характера — скидки предоставлялись только одной авиакомпании, посредством предоставления скидок непрозрачного характера — отсутствовал порядок, предусматривающий случаи предоставления скидок, критерии расчета размера скидки, механизмы их предоставления и т.д.; руководитель аэропорта единолично своим решением определял, какому именно субъекту предоставить скидку и в каком размере.

Кроме осуществления контроля за механизмами предоставления скидок компаниями-монополистами с целью недопущения и/или прекращения нарушений в виде злоупотребления монопольным положением АМКУ также может квалифицировать договоренности компаний по предоставлению скидок в виде вертикальных согласованных действий. Примерами такой практики служит ряд дел, рассмотренных АМКУ в последние годы в отношении производителей и дистрибьюторов лекарственных средств. Так, договоренности сторон, устанавливающие ретроспективные механизмы предоставления скидок, которые не учитываются дистрибьюторами при ценообразовании на лекарственные средства, а также применение дистрибьюторами различных подходов к ценообразованию на лекарственные средства в зависимости от каналов реализации могут быть признаны АМКУ антиконкурентными согласованными действиями. Более того, отчеты о продажах, предоставляемые дистрибьюторами производителям, могут нести дополнительные риски нарушения законодательства в зависимости от объема и уровня детализации информации.

Стоит отметить, что вышеупомянутые дела были рассмотрены АМКУ, исходя из общих норм и принципов конкурентного законодательства Украины. Сейчас действуют Типовые требования к вертикальным согласованным действиям субъектов хозяйствования относительно поставки и использования товаров (Типовые требования) — специальный нормативный акт, принятый АМКУ и устанавливающий критерии оценки вертикальных согласованных действий. Вертикальные согласованные действия считаются разрешенными, если доли каждого из поставщика и покупателя на рынке, на котором они соответственно продают и приобретают контрактные товары или услуги, не превышают 30 % и при этом договоренности сторон не содержат «жестких» ограничений. Так, независимо от доли поставщика и покупателя наличие «жестких» ограничений создает риски нарушения конкурентного законодательства, и правомерность соответствующих вертикальных соглашений требует оценки в каждом конкретном случае. К жестким ограничениям среди прочего относятся ограничения покупателя, касающиеся  фиксации или установления минимальной цены перепродажи товара, в том числе путем фиксации размера скидки при перепродаже товара. Жесткими ограничениями являются и действия поставщика по предоставлению скидок и бонусов, например, за соблюдение покупателем рекомендованной цены перепродажи товара. Следовательно, даже несмотря на доли, не превышающие 30 %, участникам вертикальных соглашений, нужно очень осторожно относиться к вопросам предоставления скидок и ценообразования. Также необходимо помнить, что ввиду структуры определенных рынков, например, реализации лекарственных средств, доли основных игроков превышают 30 % по определенным позициям, и, следовательно, вертикальные соглашения таких игроков не соответствуют критериям «допустимости», предусмотренным Типовыми требованиями.

 

Заключение

Таким образом, наличие Типовых требований не устраняет всех рисков, связанных с использованием систем бонусов и скидок, особенно компаниями-монополистами или компаниями, занимающими существенную долю определенного рынка. Ввиду того что на сегодня в Украине отсутствует устоявшаяся практика и четкие критерии «допустимости» функционирования системы скидок и бонусов, в тех ситуациях, когда субъекты хозяйствования не могут однозначно оценить антимонопольные риски, связанные с предоставлением скидок и бонусов, целесообразным представляется обращение в АМКУ за получением рекомендационных разъяснений, предусмотренных статьей 14 Закона Украины «О защите экономической конкуренции».

 

БЛОК Евгений — старший юрист ЮФ Aequo, г. Киев

---

Мнение

Непростая задача

Татьяна ВОВК, советник ЮФ Asters

У антимонопольных ведомств вопросы традиционно вызывают скидки, предоставляемые доминирующими компаниями. Наличие у компании доминирующего положения искажает то идеальное поле игры, которое существовало бы в условиях совершенной конкуренции. Некоторые виды скидок несут риск дальнейшего искажения рыночных условий (например, скидки за эксклюзивность, лояльность). Поэтому доминирующим компаниям следует быть особенно внимательными при выборе бизнес-стратегий, усиливающих эффект привязанности к их продукции. Так, в начале 2018 года Еврокомиссия оштрафовала Qualcomm на 997 млн евро за злоупотребление доминирующим положением, поскольку компания осуществляла значительные выплаты своему основному покупателю за отказ от приобретения продукции у ее конкурентов, что привело к эксклюзивности поставок. Однако не стоит считать скидки за эксклюзивность незаконными автоматически. В знаковом деле Intel в конце 2017 года Суд ЕС указал, что для установления нарушения антимонопольным ведомствам необходимо доказывать, что подобные скидки действительно способны приводить к антиконкурентным последствиям. А это является непростой задачей как для подверждения, так и для опровержения.

 

Максимум информации

Дмитрий МАКИЯН, юрист АО ADER HABER

Законом предусмотрена отличная возможность для бизнеса использовать превентивный механизм минимизации антимонопольных рисков при подготовке к реализации различных проектов, в том числе при введении системы бонусов и скидок — в виде предварительного обращения за рекомендательными разъяснениями АМКУ. Однако стоит учитывать, что содержание рекомендательных разъяснений базируется исключительно на предоставленной заявителем информации и документах. В случае если какие-либо из аспектов будущей реализации системы бонусов/скидок не будут раскрыты заявителем при таком обращении в АМКУ, но проявятся в будущем, рекомендательные разъяснения могут оказаться малозначимыми и не будут нести никаких юридических последствий.

При обращении за разъяснениями в АМКУ заявителю необходимо сформировать максимально полный пакет документов, который будет описывать ведение системы бонусов/скидок на всех этапах, в том числе реальную прогнозируемую экономическую выгоду заявителя.