Летом этого года в отечественных информационных ресурсах было обнародовано письмо № 168/13/116-11 от 20 мая 2011 года. В этом письме Министерство социальной политики Украины изложило свое мнение по вопросу, имеет ли женщина — частный предприниматель право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста.

Обратившись к статье 2 Закона Укра­ины «Об отпусках» от 15 ноября 1996 года, согласно которой право на отпуска имеют граждане Украины, пребывающие в трудовых отношениях с предприятиями, учреждениями, организациями независимо от форм собственности, вида деятельности и отраслевой принадлежности, а также работающие по трудовому договору у физического лица, министерство сделало вывод, что поскольку частный предприниматель (женщина) не пребывает в трудовых отношениях, а осуществляет самостоятельную, инициативную, систематическую, на собственный риск хозяйственную деятельность, следовательно не имеет права на отпуск.

При этом министерство на основании анализа части 4 статьи 20 Закона Украины «Об отпусках» утверждает, что право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста отца ребенка, бабушки, деда или других родственников, фактически осуществляющих уход за ребенком, является производным(?) от права матери на такой отпуск. То есть мать может делегировать(?) право на отпуск вышеперечисленным лицам. Данный вывод сделан министерством на основании того, что вышеуказанные лица имеют право на такой отпуск только при условии предоставления ими справки с места работы матери ребенка о том, что она вышла на работу до окончания срока отпуска по уходу за ребенком и выплата помощи по уходу за ребенком ей прекращена (с указанием даты).

Вместе с тем налицо наличие пробела в Законе. Напомню, что «пробел в законе — это полное или частичное отсутствие юридических норм в данном законе» (Скакун О.Ф. Теория государства и права: учеб./Скакун О.Ф. — Х.: Консум; Университет внутренних дел, 2000. — С. 434). Однако вместо констатации этого факта и выбора пути его устранения (например, применения аналогии закона), министерство сделало слишком широкий вывод о связи (производности) права на отпуск отца от права на отпуск матери.

Представляется, что отец, бабушка, дед, другие родственники имеют самостоятельное право на отпуск по уходу за ребенком до достижения им трехлетнего возраста, как это предусмотрено частью 3 статьи 18 Закона Украины «Об отпусках». Статья 19 данного Закона устанавливает лишь порядок его предоставления в частном случае (когда мать ребенка является наемным работником).

Кроме того, министерством были деликатно опущены такие распространенные ситуации, когда мать не работает и не ухаживает за ребенком в силу каких-либо объективных или субъективных причин (длительно находится в лечебном заведении, признана в установленном порядке недееспособной, ведет аморальный образ жизни и отсутствует по месту жительства, безвестно отсутствует и т.д.), то есть все те подобные рассматриваемому случаи, когда фактически за ребенком ухаживают отец, бабушка, дед, другие родственники, а справку с места работы матери ребенка о том, что она вышла на работу до окончания срока этого отпуска и выплата помощи по уходу за ребенком ей прекращена, для оформления соответствующего отпуска по месту работы они предоставить своему работодателю не могут. Разница заключается лишь в том, что в этих ситуациях мать ребенка не работает, женщина же предприниматель занимается общественно полезным трудом и платит при этом все предусмотренные законодательством налоги, взносы и другие обязательные платежи.

В то же время Конституцией Украины (статьи 21, 24) установлено, что все люди являются свободными и равными в своих правах. Права и свободы человека являются неотчуждаемыми и нерушимыми. Граждане имеют равные конституционные права и свободы и являются равными перед законом. Не может быть привилегий или ограничений по каким-либо признакам (в том числе по роду занятий).

Так, в соответствии со статьей 42 Кон­ституции Украины каждый имеет право на предпринимательскую деятельность, которая не запрещена законом. При этом каждый, кто работает, имеет право на отдых (статья 45). И, наконец, статья 52 Кон­ституции Украины предусматривает, что дети равны в своих правах независимо от происхождения.

Возникает резонный вопрос: чем ребенок частного предпринимателя (матери) хуже ребенка наемной работницы, если отцу второго отпуск по уходу за ним полагается, а отцу первого — нет? Или почему разные права имеют отцы этих детей, оба работающие по трудовому договору, следовательно, подпадающие под регулирование Закона Украины «Об отпусках»?

БУРЛАЧЕНКО Надежда — начальник бюро юридического управления ПАО «ММК им. Ильича», г. Мариуполь