Сегодня мобильный телефон — это не только удобный способ постоянно быть на связи, но и ключ к информации о значительной части личной жизни, деловой активности и даже о передвижениях человека. Поэтому во многих уголовных производствах мобильный телефон — одна из главных мишеней следователя во время обыска и задержания — это первое, что заберут у потенциального подозреваемого и постараются использовать максимально: задокументировать номер сим–карты и IMEI устройства, скачать книгу контактов, получить доступ к журналу звонков и текстам СМС без санкции следственного судьи, скачать медиафайлы (фото, видео, аудио), получить доступ к электронной почте, социальным сетям и переписке в приватных чатах, облачным хранилищам информации и даже к чатам, в том числе секретным, мессенджеров Telegram и WhatsApp. Не забываем также и о других приложениях — «Заметки», «Календарь», различные навигаторы и карты, банковские приложения и прочие, которые одновременно и облегчают жизнь, и делают человека уязвимым в случае раскрытия информации.

Вся эта информация интересует не только оперативных сотрудников для целей оперативно–розыскной деятельности. Она также приобщается к материалам уголовного производства в виде доказательств, причем в самых разных категориях дел.

Интересными и сложными остаются вопросы документирования снятой с электронных носителей информации в материалах уголовного производства. Как это происходит на практике?

Протокол осмотра

В моей практике способ документирования без каких–либо определений следственных судей о временном доступе к вещам и документам или других разрешений на раскрытие тайны, охраняемой законом, встречается наиболее часто.

Согласно части 1 статьи 237 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины объектами следственного действия «осмотр» могут быть местность, помещение, вещь или документ. Соответственно, осмотреть мобильный телефон можно лишь как вещь, то есть снаружи или внутри после соответствующей разборки.

Включение телефона, преодоление средств логической защиты и доступ к информации частного характера, по моему мнению, — это возможность получения информации личного или частного характера, тайна которой охраняется законом. Причем этот процесс должен осуществляться при участии специалиста и в силу части 1 статьи 104 УПК Украины подробно документироваться как ход следственного действия.

При этом проведение осмотра без санкции суда будет нарушением статьи 31 Конституции Украины.

Так, по делу, производство по которому открыто по пунктам 6, 11, 12 части 2 статьи 115 Уголовного кодекса (УК) Украины (умышленное убийство, совершенное по заказу), мобильный телефон был осмотрен под «протокол осмотра предметов» с участием понятых. К протоколу без указания в качестве приложений в тексте протокола прилагались распечатанные скриншоты (вырванные из контекста и низкого качества), а данные телефонной книги были переписаны неустановленным лицом от руки и помещены среди скриншотов.

Тем не менее Кассационный уголовный суд в составе Верховного Суда имеет устоявшуюся позицию в данной правовой проблеме и в своих постановлениях, в зависимости от обстоятельств дела, продолжает ссылаться на протоколы осмотров мобильных телефонов (постановление от 20 сентября 2018 года по делу № 359/8596/15-к, постановление от 19 июля 2018 года по делу № 227/3833/13-к, постановление от 20 марта 2018 года по делу № 203/6577/14-к и др.). Вероятнее всего, это связано с пассивной позицией защиты по данному вопросу, и эту ситуацию хотелось бы изменить.

Протокол временного доступа

Сам факт получения временного доступа к вещам и документам, содержащим охраняемую законом информацию, перед осмотром или экспертизой терминала мобильной связи я считаю позитивным. Это является выполнением требований, в частности, статьи 31 Конституции Украины. Такой подход начала применять Генеральная прокуратура Украины, Главная военная прокуратура и другие органы, и мы его приветствуем.

Однако по некоторым делам следователи и прокуроры ограничиваются только таким процессуальным действием.

Так, определением следственного судьи от 17 августа 2017 года по делу № 754/10592/17 был разрешен временный доступ к информации, находящейся на мобильном телефоне, изъятом ранее во время проведения обыска. После этого был оформлен протокол временного доступа к вещам и документам, приложением к которому служили CD-диски с информацией, снятой с телефона.

Техническая экспертиза

На мой взгляд, это самый правильный способ отражения информации с телефона. Эксперт полностью описывает состояние терминала мобильной связи на момент начала осмотра, процесс доступа к информации и используемое программное обеспечение, сопровождает заключение качественными скриншотами, снятую с телефона информацию копирует на носитель информации, запаковывает телефон после проведения экспертизы в пакет, который скрепляет своей подписью. Эксперт несет уголовную ответственность за дачу ложного заключения, и экспертизу, что особенно важно, можно провести повторно. Дополнительным механизмом защиты прав собственника телефона служит статья 243 УПК Украины, в соответствии с которой экспертиза назначается по решению следственного судьи или суда.

Однако, помимо назначения экспертизы в судебном порядке, необходимо и выполнение требований статьи 31 Конституции Украины, а значит, процедуры временного доступа к вещам и документам, содержащим охраняемую законом информацию, не избежать.

Подытожу, что информация, содержащаяся на мобильных телефонах, часто используется стороной обвинения как доказательство в любых категориях дел независимо от тяжести преступлений. Фиксирование информации в качестве доказательства нередко происходит с нарушениями как процессуального закона, так и прав человека.

Интерпретация полученной информации и возможность отнесения полученных сведений к надлежащим доказательствам — тема для отдельной статьи. Не стоит сомневаться, что вся полученная информация будет использована против клиента.

КУЗИНА Ирина — адвокат АО Barristers, г. Киев