Адвокат, практикующий защиту в уголовном процессе, в силу процессуального статуса и специфики полномочий вынужден часто и довольно плотно взаимодействовать с такими правоохранительными органами и их представителями, как суд, прокурор, следователь и орган дознания. Наличие у последних определенных полномочий на возбуждение уголовного дела и применение мер процессуального принуждения, а также отсутствие четких и однозначных законодательных ограничений таких полномочий, указывают на наличие реальной угрозы независимости и гарантиям деятельности адвоката. Поэтому повышенного внимания требует вопрос определения и четкого обозначения пределов компетенции правоохранительных органов в вопросах возбуждения уголовного дела в отношении адвоката.

Суд, прокурор, следователь и орган дознания могут и обязаны возбудить уголовное дело только «в пределах своей компетенции», что четко следует из нормы статьи 4 Уголовно-процессуального кодекса Украины (УПК). Компетенция лица, принявшего решение о возбуждении уголовного дела, как разъяснил Пленум Верховного Суда Украины (пункт 8 постановления Пленума Верховного Суда Украины (ВСУ) № 6 от 4 июня 2010 года), является одним из обстоятельств, проверяемых судом при рассмотрении жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела. Таким образом, наличие либо отсутствие полномочий на возбуждение уголовного дела может служить решающим фактором в вопросе отмены такого постановления.

Компетенция суда относительно возбуждения уголовного дела ограничена узким кругом дел так называемого «частного обвинения», исчерпывающий перечень которых содержится в статье 27 УПК (об этом свидетельствуют определения ВСУ от 27 декабря 2002 года («Вестник Верховного Суда Украины» № 1-2, 4-17 января 2002 года), от 18 сентября 2003 года («Вестник ВСУ» № 6, ноябрь-декабрь 2003 года), от 20 февраля 2004 года («Вестник ВСУ» № 5, 2004 год), от 23 марта 2006 года («Вестник ВСУ» № 2, 2006 год). Рамки компетенции прокурора, следователя и органа дознания в вопросах возбуждения уголовного дела, в общем, обусловлены подследственностью дел о тех или иных преступлениях, указанной в статье 112 УПК. Отдельными же, исключительными ограничениями пределов полномочий на возбуждение уголовного дела являются иммунитеты, неприкосновенности и гарантии деятельности отдельных категорий профессий.

К числу «избранных» отнесены и носители профессии адвоката. Так, частью 5 статьи 10 Закона Украины «Об адвокатуре» установлено, что уголовное дело против адвоката может быть возбуждено только Генпрокурором Украины, его заместителями, прокурорами Республики Крым, области, города Киева.

На практике указанная норма закона, четко, на первый взгляд, устанавливающая гарантии адвокатской деятельности, получила довольно неоднозначное применение, что свидетельствует о недостаточности законодательной регламентации данного вопроса.

Нередко деструктивно сказывалась недомолвка относительно преступлений, по признакам которых уголовное дело может быть возбуждено только указанным в статье 10 Закона об адвокатуре узким перечнем лиц, а именно: должны ли преступления быть предположительно совершены адвокатом исключительно в связи с исполнением его профессиональных обязанностей, либо гарантия действует на любые выявленные правоохранительными органами преступления, совершенные лицом, имеющим статус адвоката?!

Поначалу судебная практика склонялась в пользу первого мнения, о чем свидетельствует принятое в 2003 году ВСУ определение (определение от 25 февраля 2003 года («Судебная практика» № 3, 2006 год))». Со временем мнение ВСУ на этот счет кардинально изменилось в пользу второй (противоположной) точки зрения, о чем свидетельствует определение ВСУ от 2010 года (определение от 29 апреля 2010 года по делу № 5-777км10), в котором утверждается необходимость применения нормы части 5 статьи 10 Закона об адвокатуре при возбуждении уголовного дела в отношении адвоката по статьям Уголовного кодекса Украины, не связанным с профессиональной адвокатской деятельностью. Аналогичного мнения придерживается и Апелляционный суд г. Киева в определении от 2011 года, указывая на безо­сновательность доводов прокурора относительно невозможности применения гарантий, предусмотренных частью 5 статьи 10 Закона об адвокатуре, в случае если действия адвоката носят признаки преступления, не связанного с исполнением последним адвокатских полномочий.

Менее проблемными с точки зрения теории, но, к сожалению, более распространенными на практике являются «технические» вопросы применения рассматриваемой гарантии в каждом конкретном случае, в частности, вопрос о том, что должно служить для следователя источником достоверной информации о наличии адвокатского статуса у лица, в отношении которого решается вопрос о возбуждении уголовного дела?! Практике известны случаи, когда, желая вступить в уголовное дело в качестве защитника, адвокат сам оказывался нуждающимся в защите вследствие неприкрытого игнорирования следователем гарантий адвокатской деятельности.

Средоточием же наиболее частых проблем, как бы парадоксально это ни звучало, является вопрос о круге лиц, имеющих право возбудить уголовное дело в отношении адвоката: попадают ли в перечень «уполномоченных прокуроров» и «исполняющие обязанности» таких прокуроров, исчерпывающий перечень которых указан в законодательной норме?!

Логика и отдельные нормы отечественного законодательства подсказывают единственно верный ответ о невозможности возбуждения уголовного дела в отношении адвоката «исполняющими обязанности» прокуроров областей, городов со специальными статусами, Генпрокурора и его заместителей. Так, должности «исполняющих обязанности» указанных прокуроров не содержатся в исчерпывающем перечне лиц, уполномоченных на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката. Формулировка данной нормы не дает ни малейшего повода для ее расширенного толкования. Также эта «должность» вообще не предусмотрена Законом Украины «О прокуратуре».

Должности же прокуроров, указанных в части 5 статьи 10 Закона Украины «Об адвокатуре», в отличие от должностей прокуроров им подчиненных, характеризуются особыми требованиями к кандидату и особым порядком назначения, а в отличие от должностей, временно «исполняющих обязанности», — характеризуются постоянной основой. Указанная специфика должности предусматривает особые обязанности и ответственность, которые детерминируют и особые полномочия, которые не могут полностью быть временно переданы лицам, занимающим низшие посты.

Несмотря на очевидность правомерности приведенных выше доводов, практика изобилует случаями совершенно безнаказанного возбуждения уголовных дел в отношении адвокатов «исполняющими обязанности» прокуроров. Многие из таких постановлений либо вообще не обжалуются, либо попытки их отменить остаются втуне.

Судебную практику по данному вопросу трудно назвать обширной. Знаковым является определение ВСУ за 2010 год (определение от 29 апреля 2010 года по делу № 5-777км10), в котором четко указано, что исполняющий обязанности прокурора области не имеет полномочий на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката, данных прокурору области частью 5 статьи 10 Закона об адвокатуре.

Оценивая повсеместно высказываемую противоположную позицию прокуратуры, следует осознавать ее последствия и логические выводы, согласно которым «исполняющим обязанности», в силу отсутствия каких-либо требований к данной должности, может быть и лицо, не имеющее специальных знаний (образования, опыта), но наделенное полномочиями в силу обычного приказа о временном назначении. Если так, то не удивительно, что высокий процент постановлений о возбуждении уголовных дел успешно обжалуется в суде. Чего же ждать дальше: защиты в уголовных делах, осуществляемой исполняющими обязанности адвокатов, судопроизводства, отправляемого исполняющими обязанности судей?!

Как видно из сказанного, несовершенство закона позволяет представителям правоохранительных органов толковать его сообразно своим обвинительно направленным целям, что нередко позволяет держать адвоката в своего рода «узде». Суды же демонстрируют отсутствие единой точки зрения на простые вопросы элементарной защищенности адвокатов. Окончательную точку в затронутых вопросах может поставить только принятие соответствующих законодательных изменений, устраняющих какие-либо варианты двоякого прочтения воли законодателя. До тех пор первостепеннейшей задачей правоприменителей является выработка единой стройной судебной практики, ориентированной на защиту независимости современного адвоката от произвола его профессиональных оппонентов.

КАРЛИН Афанасий — адвокат АО «Всеукраинское адвокатское объединение», г. Киев

---

Пример из практики

Индикатор защищенности современной украинской адвокатуры

Обращает на себя внимание дело адвоката Олега Николишена, который, желая вступить в уголовное дело в качестве защитника, прибыл к следователю одного из районных управлений милиции г. Киева, где был задержан по подозрению в соучастии в совершении преступлений его подзащитным. При этом уголовное дело в отношении адвоката Николишена О. возбудил сам следователь органа внутренних дел, о чем вынес соответствующее постановление.

Ввиду указанного нарушения гарантий деятельности адвоката, делом Николишена О. заинтересовался Комитет по защите профессиональных прав адвокатов, члены которого — адвокаты Куликов А. В., Иванов И. А., Голодняк Н. В. и Степюк В. С. — успешно обжаловали указанное постановление о возбуждении уголовного дела в суде.

Постановлением Дарницкого районного суда г. Киева, оставленным в силе определением Апелляционного суда г. Киева, постановление следователя о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката Николишена О. отменено.

При этом в качестве безусловного основания для отмены постановления о возбуждении уголовного дела суд указал отсутствие у следователя полномочий на принятие такого решения в отношении адвоката в силу статьи 10 Закона об адвокатуре.

В это время исполняющий обязанности прокурора г. Киева вынес свое постановление о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката Николишена О. по признакам преступления, предусмотренного той же статьей Уголовного кодекса Украины.

Данное постановление также было обжаловано, в частности, и на том основании, что «исполняющий обязанности прокурора» не указан в исчерпывающем перечне лиц, уполномоченных возбуждать уголовное дело в отношении адвоката. Однако Печерский райсуд г. Киева, рассматривающий жалобы защитников адвоката Николишена О., оставил в силе указанное постановление о возбуждении уголовного дела.

В данный момент указанное дело подлежит рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Дело адвоката Николишена О., отражая многие спорные моменты реализации гарантий адвокатской деятельности, является показателем незащищенности современного украинского адвоката от произвола правоохранителей. Окончательное решение в этом деле может стать вехой, последним рубежом, за которым одна из существенных гарантий адвокатской деятельности либо останется мифом, либо обретет свое «земное» воплощение. Адвокатам, не вовлеченным в процесс данного дела, остается лишь ждать решения апелляционного суда, надеясь, что судьи учтут всю степень ответственности за последствия решения для всей адвокатуры Украины.

---

К слову

Примеры неприкосновенности

Уголовное дело в отношении судьи, в силу его неприкосновенности, может быть возбуждено лишь Ген­прокурором Украины или его заместителем (часть 3 статьи 48 Закона Украины «О судо­устройстве и статусе судей»). Уго­ловное дело в отношении депутата местного совета может возбудить, соответственно, Ген­прокурор, заместитель Генпрокурора, прокурор АРК, области, городов Киева или Сева­сто­поля в пределах его полномочий (часть 1 статьи 31 Закона Украины «О статусе депутатов местных советов»)