В деятельности Антимонопольного комитета Украины (Комитет, АМКУ) можно найти примеры привлечения к ответственности субъектов хозяйствования после того, как детективы Национального антикоррупционного бюро Украины (НАБУ) расследовали уголовное производство, осуществляли негласные следственные (розыскные) действия (НСРД), передавали материалы дела АМКУ и на основании собранных данных применялись санкции. Например, материалы, собранные детективами НАБУ в рамках досудебного следствия, были использованы АМКУ в расследовании дел об антиконкурентных согласованных действиях предприятий на рынке топлива. Субъекты хозяйствования, не считая данную практику законной, в судебном порядке требовали признать противоправными действия АМКУ относительно получения, использования и распространения материалов досудебного расследования, которое ведет НАБУ, а также обязать Комитет уничтожить соответствующие материалы.

Пределы полномочий

Порядок взаимодействия НАБУ и АМКУ изложен в ряде специальных нормативных актов, но они не раскрывают вопроса о наличии права передачи материалов уголовных дел.

В Уголовном процессуальном кодексе (УПК) Украины установлено, что порядок уголовного производства определяется только уголовным процессуальным законодательством Украины.

В соответствии со статьей 3 УПК Украины к уголовному производству относятся досудебное расследование и судебное разбирательство, процессуальные действия в связи с совершением деяния, предусмотренного законом Украины об уголовной ответственности.

Досудебное расследование начинается с момента внесения сведений об уголовном правонарушении в Единый реестр досудебных расследований и заканчивается закрытием уголовного производства или направлением в суд обвинительного акта, ходатайством об освобождении лица от уголовной ответственности.

Законом Украины «О Национальном антикоррупционном бюро Украины» (Закон о НАБУ) определено, что НАБУ является государственным правоохранительным органом, на который возлагается предупреждение, выявление, пресечение, расследование и раскрытие коррупционных правонарушений, отнесенных к его подследственности.

Статьей 3 Закона Украины «О национальном антикоррупционном бюро Украины» одним из принципов деятельности определено взаимодействие с другими государственными органами. Детальная регламентация изложена в статьях 16, 19¹ и 19² вышеуказанного Закона о НАБУ.

Согласно специальному Закону Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» (Закон об АМКУ) АМКУ является государственным органом со специальным статусом, целью деятельности которого является обеспечение государственной защиты конкуренции в предпринимательской деятельности и государственных закупок. Законодательством предусмотрена обязанность органов государственной власти уведомлять АМКУ о нарушениях в сфере экономической конкуренции.

В Правилах рассмотрения заявлений и дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, утвержденных распоряжением АМКУ от 19 апреля 1994 года № 5 (Правила), установлено, что эти Правила определяют отдельные особенности порядка рассмотрения заявлений, дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, в том числе о защите от недобросовестной конкуренции, органами АМКУ в соответствии с Законом Украины «О защите экономической конкуренции», Законом Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», Законом Украины «Об Антимонопольном комитете Украины», устанавливают порядок проверки и пересмотра решений АМКУ в этих делах и действуют до принятия соответствующих актов законодательства.

Пунктом 12 Правил указано, что доказательствами по делу могут быть любые фактические данные, которые дают возможность определить наличие или отсутствие нарушения. По мнению некоторых ученых и практикующих юристов, к их числу может быть отнесена и информация, переданная представителями НАБУ.

Таким образом, в случае получения информации о возможном нарушении экономической конкуренции АМКУ может инициировать собственное расследование и сбор доказательств. Однако ни одним законом не определено право АМКУ обращаться в НАБУ с требованием о предоставлении материалов уголовного производства в качестве доказательной базы, так как это действие нарушает тайну досудебного следствия.

Требования конфиденциальности

В статье 32 Конституции Украины указано, что никто не может подвергаться вмешательству в его личную и семейную жизнь, кроме случаев, предусмотренных Конституцией Украины. Не допускается сбор, хранение, использование и распространение конфиденциальной информации о лице без его согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благосостояния и прав человека. Руководствуясь положениями Конституции Украины, УПК Украины, в необходимых случаях, связанных с тайной частной жизни лиц, следователь, прокурор предупреждает участников уголовного судопроизводства, которым стали известны сведения досудебного расследования в связи с участием в нем, об их обязанности не разглашать такие сведения, а также разъясняет последствия незаконного их разглашения. Другие сведения, кроме тайны частной жизни, которые нельзя разглашать, определяются лично следователем, прокурором с учетом досудебного расследования.

Указанные положения коррелируются еще и с тем, что не все материалы, собранные стороной обвинения в ходе досудебного производства, могут быть признаны по результатам их исследования в судебном производстве именно доказательствами и в таком случае должны быть уничтожены. Этот вывод следует из анализа содержания пункта 2 части 3 статьи 374 и статьи 255 УПК Украины.

Процессуальная форма досудебных материалов позволяет использовать их только для досудебного расследования. На стадии судебного следствия эти материалы исследуются на предмет того, являются ли они надлежащими и допустимыми, в том числе и материалы НСРД, и тогда уже признаются доказательствами.

Среди требований, обеспечивающих сохранение и защиту информации, полученной во время проведения НСРД, могут быть выделены следующие нормативные предписания:

— обязанность прокурора принимать меры по сохранению полученных во время проведения НСРД вещей и документов, которые он планирует использовать в уголовном производстве (часть 4 статьи 252 УПК Украины);

— запрет разглашения сведений о факте и методах проведения НСРД, лицах, которые их проводят, а также информации, полученной в результате их проведения, лицами, которым это стало известно в результате ознакомления с материалами в порядке, предусмотренном статьей 290 УПК Украины (часть 1 статьи 254 УПК);

— необходимость предупреждения защитника и других лиц, имеющих право на ознакомление с протоколами о проведении НСРД, если они содержат информацию о частной (личной или семейной) жизни других лиц, об уголовной ответственности за разглашение полученной информации о других лицах (часть 2 статьи 254 УПК Украины);

— запрет изготовления копий протоколов о проведении НСРД и приложений к ним (часть 3 статьи 254 УПК Украины).

Одна из важнейших обязанностей, возложенных законодательством на прокурора, — безотлагательное уничтожение сведения, вещей и документов, полученных в результате проведения НСРД, которые он не сочтет необходимыми для дальнейшего проведения досудебного расследования, кроме случаев, предусмотренных УПК Украины (часть 1 статьи 255 УПК), и запрет использования указанных материалов для целей, не связанных с уголовным производством, либо ознакомления с ними участников уголовного производства или любых других лиц (часть 2 статьи 255 УПК Украины);

В деле «Раманаускас против Литвы» (жалоба № 74420/01) Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) отметил, что доказательства, полученные с помощью применения специальных методов расследования, могут считаться допустимыми при условии наличия адекватных и достаточных гарантий против злоупотреблений, в частности четкого и предсказуемого порядка санкционирования, осуществления соответствующих оперативно-следственных мероприятий и контроля за ними.

Возможности обращения АМКУ в правоохранительные органы по вопросам получения информации, копий материалов досудебного расследования нормы Закона Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» не предусматривают, так как эти материалы составляют тайну досудебного расследования.

В понимании статей 44, 45 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» любой запрос АМКУ в НАБУ о получении данных из материалов уголовных дел является осуществленным вопреки компетенции, полномочиям способом, не предусмотренным законодательством.

Кроме того, в приведенном в части 1 статьи 7 Закона Украины «Об Антимонопольном комитете Украины» перечне органов, от которых АМКУ имеет право требовать информацию, в том числе с ограниченным доступом, правоохранительные органы отсутствуют.

В соответствии со статьями 42, 64¹ УПК Украины право на ознакомление с материалами уголовного производства имеют исключительно стороны такого уголовного производства и представитель органа пробации.

Однако АМКУ не является стороной уголовного производства, следовательно, передача ему копий материалов уголовного производства может быть расценена как нарушение норм УПК Украины.

В статье 45 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» определено, что для обеспечения рассмотрения дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции, в частности выполнения действий, предусмотренных статьей 44 настоящего закона, органы Национальной полиции, доходов и сборов и другие правоохранительные органы обязаны предоставлять в пределах своих полномочий помощь АМКУ и его территориальным отделениям.

Можно сделать вывод, что привлечение правоохранительного органа предусматривает получение последним доступа к письменным доказательствам, которые есть в распоряжении третьих лиц, и не предусматривает получения АМКУ доступа к письменным доказательствам, находящимся в материалах уголовного производства, досудебное расследование в котором уже осуществляется правоохранительным органом.

Согласно нормам законодательства задачей НАБУ является противодействие уголовным коррупционным ­правонарушениям, совершаемым высшими должностными лицами, уполномоченными на выполнение функций государства или местного самоуправления, и составляющим угрозу национальной безопасности.

С учетом норм Закона о НАБУ именно АМКУ обязан на основании соответствующего запроса предоставлять НАБУ необходимую информацию. А возможность обратного от Национального антикоррупционного бюро Украины к АМКУ обращения для получения материалов, составляющих тайну досудебного расследования, законодательством не предусмотрена.

В случае негативного результата в исках о прекращении использования материалов уголовных дел в работе АМКУ возможно обращение в ЕСПЧ с жалобой на нарушение, состоящее в распространении личной информации (профессиональной и деловой) отдельных физических лиц, право на уважение к которой предусмотрено в рамках права на уважение к частной семейной жизни, закрепленного статьей 8 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод (Конвенция).

Европейская практика

Деятельность профессионального или делового характера подпадает под ­понятие «частная жизнь» для целей статьи 8 Конвенции (пункт 65 решения ЕСПЧ от 16 февраля 2000 года по делу Amann v. Switzerland (жалоба № 27798/95); пункты 56, 57 решения ЕСПЧ от 27 июня 2017 года по делу Jankausras v. Lithuania (No. 2) (жалоба № 50446/09); пункт 43 решения ЕСПЧ от 4 мая 2000 года по делу Rotaru v. Romania (жалоба № 28341/95); пункт 187 решения ЕСПЧ от 13 ноября 2012 года по делу M.M. v. The United Kingdom (жалоба № 24029/07), поэтому электронная корреспонденция работников юридических лиц, которую АМКУ может получить от НАБУ из уголовных производств и использует для формирования доказательной базы, по сути, распространяется среди неограниченного круга лиц, а потому такая корреспонденция подпадает под защиту статьи 8 Конвенции (пункт 41 решения ЕСПЧ от 3 апреля 2007 года по делу Compland v. The United Kingdom (жалоба № 62617/00).

Концепция частной жизни для целей статьи 8 Конвенции является широким понятием, которое не может быть определено исчерпывающе и распространяется на персональную информацию. Согласно этой концепции лица могут легитимно ожидать, что такая информация не будет опубликована без их согласия (пункт 193 решения ЕСПЧ от 18 апреля 2013 года по делу Ageyevy v. The Russian Federation (жалоба № 7075/10). Статья 8 Конвенции в понятие «частная жизнь» включает изъятые профессиональные документы и данные. Раскрытие содержания данных о частной жизни человека составляет вмешательство в права, гарантированные статьей 8 Конвенции, независимо от того, кто является собственником носителя, на котором содержится информация. Как содержание, так и разглашение информации, касающейся частной жизни, составляют вмешательство в права, гарантированные статьей 8 Конвенции (пункты 51–53 решения ЕСПЧ от 7 июля 2015 года по делу MN and Others v. San Marino (жалоба № 28005/12).

Среди материалов, которые запрашивает от НАБУ АМКУ, может присутствовать оперативная информация из базы данных Государственной фискальной службы Украины, информация про IP-адрес и электронные почтовые ящики, из которых осуществляли отправку отчетности субъектов хозяйственной деятельности; персональные данные широкого круга физических лиц, включая данные об их телефонах, должности, доходе, адресах с электронными почтовыми ящиками; переписка физических лиц (в т.ч. личная); содержание носителей электронной информации, изъятых у конкретных физических лиц во время следственных действий; документы первичного учета хозяйственных операций субъектов хозяйствования, где может содержатся коммерческая и банковская тайны, включая данные о полученных доходах, расчетах между субъектами хозяйствования, типах хозяйственных операций, налоговых обязательствах, и другая информация. Согласия на распространение владельцы информации НАБУ, как правило, не предоставляют. Поэтому вся информация, которую АМКУ получит по такому запросу от НАБУ, сохранит у себя и будет использовать в своей работе, защищается статьей 8 Конвенции.

Конституционный Суд Украины в решении от 30 октября 1997 года по делу № 18/203-97 (№ 5-зп/1997) обратил внимание на запрет не только сбора, но и хранения, использования и распространения конфиденциальной информации о лице без его предварительного согласия, кроме случаев, определенных законом, и только в интересах национальной безопасности, экономического благополучия, но при наличии конкретных доказательств.

Механизмы принудительного доступа к любой информации, вещам и документам, которые согласно закону не считаются ограничивающими человека в его правах, свободах и интересах, предусмотрены в УПК Украины: статья 159 «Общие положения временного доступа к вещам и документам», статья 234 «Обыск», статья 167 «Основания временного изъятия имущества» и другие.

В пункте 70 решения Европейского суда по правам человека по делу «Рисовский против Украины» (Case of Rysovskyy v. Ukraine, жалоба № 29979/04) суд признал незаконное и непропорциональное вмешательство в права заявителя, гарантированные статьей 1 Протокола к Конвенции. Суд в этом решении подчеркнул особую важность принципа надлежащего управления, который предусматривает, что в случае, когда речь идет о вопросах общественного интереса, в частности, если дело влияет на такие основополагающие права человека, как имущественные права, государственные органы должны действовать своевременно и надлежащим, как можно более последовательным способом. Принцип надлежащего управления возлагает на государственные органы обязанность действовать немедленно, исправляя свою ошибку.

Механизмы защиты

При наличии информации, о том, что материалы досудебного расследования приняты АМКУ как одно из доказательств в деле о наложении санкций, стороне производства рекомендовано обратиться в административный суд с такими исковыми требованиями:

— признать противоправными действия АМКУ относительно получения, использования и распространения при рассмотрении дела о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции материалов досудебного расследования в уголовном производстве, полученных от НАБУ.

— обязать АМКУ воздержаться от использования и распространения материалов досудебного расследования в уголовном производстве, полученных от НАБУ.

В упомянутом в начале статьи примере истец не оспаривал само решение АМКУ, принятое по результатам проведения проверки соблюдения требований законодательства о защите экономической конкуренции (истец имеет право обжаловать окончательное решение Антимонопольного комитета Украины, принятое в порядке статьи 48 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» по завершении рассмотрения дела в порядке части 1 статьи 20 Хозяйственного процессуального кодекса Украины).

Истец должен доказать, что АМКУ неправомерно использовало и распространило материалы уголовного производства при рассмотрении дела, что имело своим следствием обвинения истца в нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.

Подача административного иска о прекращении использования информации из материалов уголовного производства и его удовлетворение в данном случае является эффективной стратегией защиты стороны, в отношении которой рассматривается дело в АМКУ.

АЛФЕРОВ Григорий — адвокат, г. Киев

Григорий АЛФЕРОВ • Специально для «Юридической практики»