БАБЕНКО Юрій — керівник практики вирішення цивільних спорів MITRAX, адвокат, м. Київ

Напередодні Нового року Міністерство охорони здоров’я України зареєструвало в парламенті законопроєкт № 6475, яким пропонується регламентувати процедуру застосування допоміжних репродуктивних технологій (ДРТ), визначити права та обов’язки сторін таких відносин.

Законопроєктом має бути визначено основні терміни, правовий статус учасників процесу, регламентовано умови та порядок кріоконсервації репродуктивних клітин, ембріонів, тканин, установлено обов’язкову письмову форму для договору про сурогатне материнство та необхідність його нотаріального посвідчення тощо.

Утім, одразу ж після публікації проєкт закону спричинив дискусію як в експертному середовищі, так і в суспільстві, оскільки низка гострих питань залишилися поза увагою його авторів.

Дитина «на експорт»

Наразі найчастіше користуються послугами сурогатних матерів — українок пари, де один або обоє батьків іноземці. Якщо сурогатне материнство в них у країні заборонено, іноді створюється значна проблема. Є випадки, коли дитину повертають в Україну та віддають до дитячого будинку. Яким же чином законопроєкт пропонує передбачити такі ризики та убезпечити від них?

Для з’ясування цих обставин необхідно пам’ятати, що сурогатне материнство є однією з методик допоміжних репродуктивних технологій, і з огляду на чутливий етичний бік цього питання в різних країнах його законодавче регулювання різне. Його може бути дозволено, заборонено взагалі або ж дозволено лише на безоплатній основі.

В Україні сурогатне материнство дозволено. Що стосується ризиків та заходів безпеки для іноземців, то очевидно, що, навіть якщо прописати в законі якісь особливі способи захисту, вони не будуть діяти на території іншої держави, оскільки це національні норми.

Тут варто більше уваги приділяти належній інформаційній політиці. Крім того, коли генетичні батьки — іноземці хочуть взяти участь у програмі сурогатного материнства, вони, як правило, звертаються за правничою допомогою до юристів в Україні. Саме юристи, на нашу думку, зобов’язані роз’яснити батькам усі ризики, які можуть виникати, якщо в країні їх проживання сурогатне материнство заборонено (наприклад, доведеться отримати рішення суду щодо встановлення факту родинних відносин, яке може бути прийнято не на їх користь).

Зазначимо, що це питання розглядалося Європейським судом з прав людини (ЄСПЛ). Так, відповідно до європейської практики національне законодавство має передбачати можливість визнання законних відносин між дитиною, народженою сурогатною матір’ю за кордоном, та біологічними батьками. Відсутність такої можливості призведе до порушення гарантій права дитини на повагу до приватного життя згідно зі статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція). У рішенні від 29 вересня 2014 року у справі «Mennesson v. France» (скарга № 65192/11) ЄСПЛ висловив позицію, що неможливість легалізації родинних стосунків між дитиною та батьками в таких випадках не сумісна з найкращими інтересами дитини. Суд зазначив, що кожен випадок застосування допоміжних репродуктивних технологій повинен розглядатися з урахуванням усіх особливих обставин. Отже, навіть у відмові визнавати батьківство з боку держав, у яких повністю заборонено сурогатне материнство, ЄСПЛ бачить порушення інтересів дитини та вказує, що необхідно забезпечити можливість встановити родинні зв’язки.

Можливо, варто розглянути варіант певних обмежень щодо сурогатного материнства для громадян тих країн, у яких сурогатне материнство заборонено взагалі, оскільки ризики відмови від дитини генетичними батьками досить високі.

Питання громадянства

У випадку, коли генетичними батьками є громадяни України або іноземці, визначити громадянство дитини, народженої за допомогою ДРТ, просто. А що робити, якщо генетичні батьки є особами без громадянства?

Стаття 3 законопроєкту № 6475 пропонує визначити таке: дія цього закону поширюється на громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, а також на органи державної влади, заклади охорони здоров’я та інші підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, підпорядкування, діяльність яких пов’язана з проведенням лікувальних програм допоміжних репродуктивних технологій.

Тобто скористатися програмою сурогатного материнства можуть і особи без громадянства.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про громадянство України» особа, яка народилася на території України від осіб без громадянства, що на законних підставах тут проживають, є громадянином України.

Отже, питання щодо громадянства дитини, народженої в результаті програми сурогатного материнства, генетичні батьки якої є особами без громадянства, вирішується так само, як і стосовно дитини, народженої поза цією програмою. Дитина за відповідних умов може набути громадянства України або бути особою без громадянства, як і її батьки.

Водночас аналіз положень Закону України «Про громадянство України» дає змогу констатувати, що в спеціальному законі відсутня можливість набуття громадянства дитиною, народженою на території України особами без громадянства, якщо вони не проживають тут на законних підставах.

Материнський обов’язок

Законопроєктом № 6475 пропонується покласти на сурогатну матір низку зобов’язань. Наприклад, не розголошувати інформацію про генетичних батьків та про факт виношування й народження дитини в програмі сурогатного материнства.

Оскільки сурогатне материнство застосовується на основі договірних відносин між генетичними батьками та сурогатною матір’ю, вважаю, що доцільним буде передбачити додаткові обов’язки, гарантії стосовно конфіденційності інформації саме в такому договорі.

Також вважаю, що в цьому питанні активну роль можуть відігравати посередники, вказані в статті 17 законопроєкту. Якщо, наприклад, жінка, що була сурогатною матір’ю, порушила вимоги стосовно конфіденційності, цей факт має бути зафіксовано посередником в її анкеті, і це вже буде відомо іншим генетичним батькам у разі повторної участі такої жінки в програмі сурогатного материнства.

Проте, на нашу думку, положення законопроєкту повинні забезпечувати дотримання прав, зокрема на конфіденційність, усіх осіб, які беруть участь у процедурі сурогатного материнства. Для контро­лю за дотриманням таких вимог необхідно покласти відповідний обов’язок на держоргани. Також доцільно було би передбачити умови договору щодо надання послуг сурогатного материнства, які би стосувалися дотримання конфіденцій­ності.

У разі порушення договору сторона може захистити свої права в суді, і приклади судових спорів із сурогатними матерями в Україні існують. У переважній більшості випадків це спори щодо відшкодування шкоди, зумовленої невиконанням чи порушенням умов договору між сурогатною матір’ю та генетичними батьками.

Багато спорів пов’язано зі встановленням факту родинних зв’язків між генетичними батьками та дитиною, народженою сурогатною матір’ю. Це пов’язано з тим, що законодавство деяких країн, наприклад Німеччини, вимагає від генетичних батьків рішення суду країни, в якій була народжена дитина, яким встановлюється факт родинних зв’язків між ними та дитиною. В іншому разі біологічні батьки не можуть легалізувати батьківство в країні свого громадянства та зареєструвати дитину в установленому порядку.

Не залишити напризволяще

Як поводитись у разі народження дитини з генетичними захворюваннями? Адже в разі відмови генетичних батьків утримувати та лікувати дитину буде держава коштом платників податків.

Оскільки дитина, народжена в результаті застосування допоміжних репродуктивних технологій, зокрема сурогатного материнства, має генетичних батьків, відповідно, вони, як і будь‑які інші батьки, на жаль, можуть відмовитися від неї в установленому законом порядку.

Водночас питання народження дитини з генетичним відхиленням має бути врегульовано в договорі між генетичними батьками та сурогатною матір’ю. Тож пунктом 8 частини 6 статті 13 законопроєкту запропоновано визначити як істотні умови договору сурогатного (замінного) материнства дії генетичних батьків та сурогатної (замінної) матері в разі народження дитини з генетичним захворюванням, вродженими вадами розвитку або іншими захворюваннями.

Доцільно було би проєктом закону передбачити обов’язок генетичних батьків внести певну суму депозитних коштів, наприклад на банківський рахунок, на випадок невиконання ними зобов’язань або відмови забрати дитину, народжену з генетичним захворюванням, які надалі будуть належати дитині.

Право кожного

Законопроєктом передбачається обмеження права вирішити проблему безпліддя за допомогою методики сурогатного материнства для окремих категорій громадян. Вважаємо, що наразі ці обмеження узгоджуються з українським законодавством та реаліями. Так, репродуктивні права — це права умовного четвертого покоління, які, враховуючи розвиток суспільства, дають змогу покращувати існування людей. Ці права ще не є однаковими в усьому світі, як, наприклад, право на життя, на повагу до честі й гідності та інші. На мою думку, ключовим тут повинно бути те, що в результаті програми сурогатного материнства буде народжена дитина. Саме інтереси дитини та її подальша доля в суспільстві потребують особливого захисту.

Якщо йдеться про заборону програми сурогатного материнства для одностатевих пар, то очевидно, що, з погляду права, дитина, народжена для такої пари, не буде належним чином захищена, оскільки українське законодавство не врегульовує відносин таких осіб.

Що стосується запропонованої в частині 4 статті 8 законопроєкту заборони на вирішення проблеми безпліддя за допомогою методики сурогатного (замінного) материнства для осіб, які були позбавлені батьківських прав чи були усиновлювачем (опікуном, піклувальником) і таке усиновлення визнано недійсним або скасовано у встановленому законодавством порядку, осіб, визнаних судом недієздатними та обмежено дієздатними, а також осіб, яких суд визнав винними у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину і судимість яких не погашено, то такі обмеження вважаємо правильними. Насамперед у процесі сурогатного материнства має бути забезпечено якнайкращі інтереси народженої дитини, а також мінімізовано всі ризики порушення її основоположних прав, гарантованих міжнародним та національним законодавством.

Прописати нормативку

Законопроєктом пропонується заборонити транспортування та переміщення власних репродуктивних клітин, ембріонів до закладів охорони здоров’я за межами митної території України, проте частиною 1 статті 25 проєкту № 6475 передбачено дозвіл їх перевезення на підставі супровідної документації закладів охорони здоров’я, в яких здійснюється вирішення проблеми безпліддя із застосуванням допоміжних репродуктивних технологій або в яких було отримано репродуктивні клітини, ембріони й тканини.

Насправді частиною 1 статті 25 законопроєкту запропоновано встановити лише загальні положення щодо перевезення репродуктивних клітин, ембріонів і тканин у межах України, їх зберігання, ввезення на митну територію України та вивезення за її межі.

Водночас частинами 2 і 3 цієї статті конкретизовано, що порядок перевезення репродуктивних клітин, ембріонів і тканин у межах України та їх зберігання встановлюватиметься Кабінетом Міністрів України. Порядок ввезення репродуктивних клітин, ембріонів і тканин на митну територію України та вивезення за її межі затверджуватиме також Кабінет Міністрів України. Наразі такий нормативно‑правовий акт відсутній, і прийняття законопроєкту № 6475 без заповнення цієї прогалини в законодавстві справді може призвести до появи корупційних ризиків.

Враховуючи попит на послуги сурогатного материнства в Україні, контроль цієї діяльності, ведення спеціальних реєстрів донорів біологічного матеріалу, визначення порядку ввезення та вивезення репродуктивних клітин та максимальна деталізація законодавства в цій сфері просто необхідні.

Заповнити лакуни

Законопроєкт однозначно має бути допрацьовано та вдосконалено. Зокрема, варто приділити особливу увагу деталізації прав та обов’язків генетичних батьків з іноземним громадянством, мінімізувати ризики безвідповідальної відмови від народженої дитини та потрапляння її до дитбудинку. На державному рівні необхідно забезпечити гарантії захисту прав, зокрема, сурогатної матері, а також контроль за дотриманням законодавства в цій сфері.

Треба буде внести зміни до деяких інших законів України та забезпечити відсутність прогалин у законодавстві для надання на території нашої держави повністю легальних послуг щодо сурогатного материнства. А отже, розробка та реєстрація в парламенті такого законопроєкту є впевненим кроком до вирішення найбільш болючих проблем, пов’язаних із застосуванням ДТР.

КОМЕНТАРІ

Передбачити в договорі

Таліна КРАВЦОВА, партнер практики сімейного права Asters

Законопроєкт № 6475 справді містить перелік прав та обов’язків сурогатної (замінної) матері. Водночас санкцій за порушення взятих на себе зобов’язань проєктом закону не передбачено. Так само не передбачено й гарантій дотримання прав учасників програми сурогатного материнства та процедури контролю за виконанням обов’язків як сурогатної матері, так і генетичних батьків та інших учасників програми.

З юридичної точки зору, сурогатне материнство є послугою з виношування і народження дитини з наступною реєстрацією новонародженого як дитини подружжя — замовників послуги. Таким чином, відносини між сурогатною матір’ю та генетичними батьками мають цивільно‑правову та договірну природу. Це повністю підтверджується положеннями законопроєкту. Як випливає зі статті 13 проєкту, сурогатне материнство буде застосовуватися на основі договору між генетичними батьками та сурогатною матір’ю.

На мій погляд, саме в договорі буде доцільно передбачити способи контро­лю за виконанням сурогатною матір’ю її обов’язків. Договір повинен містити прий­нятну для його сторін систему стримувань і противаг, зокрема санкції за порушення його умов та невиконання своїх зобов’язань. Водночас із метою дотримання принципів справедливості та пропорційності цивільних правовідносин систему контролю та санкцій має бути передбачено для обох сторін договору.

В українській судовій практиці спори із сурогатними матерями трапляються нечасто, однак приклади все ж таки є.

Відомі випадки, коли подружжя — замовники послуги сурогатного материнства зверталися до сурогатної матері з позовними заявами про відшкодування шкоди, заподіяної невиконанням договору щодо виношування вагітності. Такі позови інколи подаються в тих випадках, коли настає мимовільне переривання вагітності (викидень) або коли після трансферу ембріонів вагітність не настає. У цих спорах рішення суду залежить від встановлених судом причин невиконання договору. Якщо ненастання вагітності або її переривання не було пов’язано з умисними діями сурогатної матері й вона не порушувала умов договору, то підстав для задоволення позовних вимог у суду не буде.

Трапляються випадки, коли сурогатна матір після народження дитини з тих чи інших причин порушує домовленості із замовниками і під час державної реєстрації вказує себе матір’ю. В таких випадках генетичним батькам новонародженого доводиться звертатися до суду з позовами про виключення з актового запису відомостей про матір / про оспорювання батьківства / про встановлення родинного зв’язку новонародженої дитини з батьками / про визнання батьківства (визначення предмету спору залежить від фактичних обставин справи). У цій категорії справ суди стають на бік подружжя, яке уклало договір про застосування репродуктивних технологій і є генетичними батьками дитини. Річ у тім, що українське законодавство стоїть на захисті прав саме генетичних батьків. Подружжя, яке скористалося послугою сурогатного материнства, з огляду на положення закону (стаття 123 Сімейного кодексу України) вважається батьками новонародженої дитини. У деяких країнах, наприклад у Росії, сурогатна матір може не віддати дитину батькам, оскільки вона має пріоритетне право та вважається матір’ю дитини, допоки не відмовиться від своїх прав. В Україні, як я зазначила, ситуація прямо протилежна.

Сприятливе для генетичних батьків законодавство, а також помірні (порівняно з іншими країнами) ціни на медичні послуги збільшують попит на послуги сурогатного материнства. Маю надію, що прийняття якісного профільного законодавства вирішить наявні в цій сфері проблеми і сприятиме підвищенню авторитету України на світовому ринку послуг репродуктивного здоров’я.

Забезпечити права дитини

Алла ЦИМАНОВ­СЬКА, адвокат із медичного права юридичної фірми «Ілляшев та Партнери»

Попри законодавчу неврегульованість, допоміжні репродуктивні технології вже досить давно застосовуються в нашій країні, тож склалася певна судова практика, яка стосується справ про встановлення факту родинних відносин між батьками‑іноземцями й дитиною, народженою сурогатною матір’ю.

Зокрема, в деяких європейських державах, зокрема в Німеччині, Іспанії, Великій Британії, існує законодавча вимога щодо необхідності отримати в країні народження дитини рішення суду про підтвердження родинних стосунків. Без цього біологічні батьки не можуть легалізувати свій родинний зв’язок із дитиною та зареєструвати її в країні свого громадянства.

У таких справах позивачі — біологічні батьки‑іноземці — звертаються до суду з цивільним позовом про встановлення факту родинних відносин / встановлення юридичного факту родинних відносин / визнання батьківства / встановлення батьківства / визнання батьківська та материнства і зобов’язання вчинити дії.

Насправді в Єдиному державному реєстрі судових рішень можна знайти достатньо позитивних судових рішень, у яких без проблем було встановлено факт наявності родинних зв’язків.

Прикладами таких судових справ в Україні є рішення Куп’янського міськрайонного суду Харківської області від 12 грудня 2019 року у справі № 628/3308/19, Шевченківського районного суду м. Києва від 8 жовтня 2020 року у справі № 761/29874/20, Макарівського райсуду Київської області від 30 червня 2021 року у справі № 370/1384/21, Шевченківського районного суду м. Києва від 13 листопада 2020 року у справі № 761/29892/20, Святошинського райсуду від 13 січня 2021 року у справі № 759/22925/20, Хмельницького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2021 року у справі № 560/3998/21.

Такі справи розглядаються за правилами цивільного судочинства в окремому провадженні. Статтею 315 Цивільного процесуального кодексу України передбачено перелік фактів, які мають юридичне значення й можуть бути визнані в судовому порядку. Цей перелік не є вичерпним, тож український суд може визнати й факт наявності родинних відносин між подружжям іноземців і їх біологічно рідною дитиною, народженою в Україні сурогатною матір’ю.

Питання легалізації правового статусу дитини, народженої сурогатною матір’ю, вже піднімалося на рівні рішень Європейського суду з прав людини. Відповідно до прецедентного права ЄСПЛ, стаття 8 Конвенції вимагає, щоб національне законодавство передбачало можливість визнання законних відносин між дитиною, народженою згідно з домовленостями про сурогатне материнство, укладеними за кордоном, і передбачуваним батьком, якщо він є біологічним батьком. Відсутність такої можливості призводить до порушення права дитини на повагу до приватного і сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції.

У рішеннях від 26 червня 2014 року у справі «Меннессон проти Франції» (скарга № 65192/11) та у справі «Лабассе проти Франції» (скарга № 65941/11) ЄСПЛ зазначив, що кожна країна має право заборонити сурогатне материнство на її території. Однак Суд також вказав, що заборона сурогатного материнства не може впливати на дітей, народжених у такий спосіб за кордоном. У цьому контексті ЄСПЛ висловив позицію, що країни, де сурогатне материнство заборонено, повинні визнати родинний зв’язок між дітьми, народженими від сурогатної матері за кордоном, та їх біологічними батьками, інакше буде мати місце порушення права дітей на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у згаданому рішенні в справі «Меннессон проти Франції» через відсутність у двох дітей, народжених у Каліфорнії відповідно до угоди про гестаційне сурогатне материнство, і їх передбачуваних батьків можливості отримати у Франції визнання відносин батьки — дитина, законно встановлених між ними в США, Європейський суд виявив порушення прав дітей на повагу до особистого життя.

У цій справі ЄСПЛ наголосив, що повага до приватного і сімейного життя вимагає, щоб кожен мав можливість встановити складові частини своєї людської особистості включно зі спорідненістю, яка є важливим елементом ідентичності особи, до складу якої входять законні відносини батьки — дитина.

ЄСПЛ вважає, що загальна й абсолютна відсутність можливості отримати визнання стосунків між дитиною, народженою відповідно до домовленостей про сурогатне материнство, укладених за кордоном, і передбачуваною матір’ю є несумісною з найкращими інтересами дитини, які вимагають принаймні того, щоб кожна ситуація розглядалася з урахуванням особливих обставин справи.