Как и многие другие, эта статья посвящена знаку для товаров и услуг. Только ориентирована она несколько нетрадиционно: статья не о его защите, а о защите от него! Как показала практика, процесс защиты прав интеллектуальной собственности на Украине достиг апогея: в иерархии государственных приоритетов свидетельство на товарный знак фактически поставлено выше нормативных актов, а сам товарный знак, соответственно, является большей ценностью, чем человек, его здоровье и безопасность.

Как известно, товарный знак — обозначение, с помощью которого различаются однородные товары разных производителей. Применительно к лекарственным средствам — это собственное торговое название определенного препарата конкретного производителя.

Но есть и другие названия лекарств — те, что известны нам с детства. Например, аспирин. Вряд ли у многих до недавнего времени он ассоциировался с компанией «Байер». Последняя, кстати, не распространяет на территории других стран препараты аспириновой группы под названием, состоящим из одного слова «аспирин», а использует его только в комбинации со своим фирменным наименованием («Aspirin Bayer»), указывающим на его знаменитое немецкое качество. На Украине же аспирин принадлежит только «Байер» — здесь она очень убедительно это доказала (хотя никто сей факт и не пытался оспаривать). Хозяйственным судом г. Киева принято беспрецедентное решение: признан недействительным нормативный акт о лекарственных средствах в части предупреждения страдающих аллергией на аспирин на том основании, что данная информация вредит имиджу товарного знака «Аспирин» и его правовладельца.

Можно ли монополизировать дыхание?

Изначально слово «аспирин» служило торговым названием химического вещества формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН — ацетилсалициловой или 2-ацетоксибензоиновой кислоты. Существуют две версии его происхождения. Либо оно происходит от латинского слова aspiro — дышу, живу. Либо создано из двух составляющих: первой буквы химического остатка (ацетил-) и корня «спир» — от латинского названия растения «спирея ульмария», содержащего салициловую кислоту.

Однако более интересным представляется анализ охраноспособности данного слова с точки зрения права интеллектуальной собственности.

Первоначально аспирин принадлежал компании «Байер» — 6 марта 1899 года он был зарегистрирован в Германии как товарный знак.

Историй его создания тоже две: официальная и не очень. Согласно первой, которую «Байер» открыла миру почему-то только в 1934-м, аспирин в 1897 году изобрел молодой немецкий химик — сотрудник фирмы «Байер» — Феликс Гофман, желающий излечить страдающего от ревматических болей отца. Компания «Байер» поставила «панацею» на поток и стала владельцем известного товарного знака.

Вторая история не менее увлекательна, но более драматична и связана с другим молодым сотрудником «Байер», однако отнюдь не арийского происхождения. Заканчивается она не столь жизнеутверждающе, и впервые была обнародована в 1949 году самим ученым — перед смертью…

Как бы то ни было, но «Байер» потеряла «Аспирин» сразу после Второй мировой войны в большинстве стран мира и, видимо, уже навсегда. Почему? При желании ответ можно найти в материалах Нюрнбергского процесса.

Обратимся к словарям

В итоге слово «аспирин» стало видовым обозначением группы лекарственных средств и даже вошло в Словарь современного русского литературного языка С. Ожегова, где прямо указано, что аспирин — это «жаропонижающее и болеутоляющее лекарство». Аналогичные определения содержатся в Словаре русского языка А. Евгеньевой, Новом толковом словаре украинского языка В. Яременко и О. Слепушко, Большом толковом словаре современного украинского языка В. Бусел и т.д. А в Товарном словаре под редакцией И. Пугачева (1956!) указано, что аспирин производится на заводах Главхимфармпрома, его качество должно отвечать требованиям Государственной фармакопеи, а упаковка и маркировка — соответствовать техническим условиям. Таким образом, качество и маркировка аспирина в СССР были строго «гостированы» — то есть обязательны для использования всеми его производителями.

В соответствии с нормой пункта 2 статьи 6 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» не могут получить правовую охрану (не могут быть зарегистрированы в качестве товарных знаков) обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как названия товаров определенного вида. Известный ученый В. Мельников в своей работе «Товарные знаки за рубежом. Практика ведомств и судов» приводит примеры таких слов, не обладающих «различительной способностью»: «аспирин» — для лекарства, «геркулес» — для овсяных хлопьев, «нейлон», «дакрон», «перлон» — для синтетических тканей».

Между тем Госпатент Украины в свое время зарегистрировал слово «аспирин» в качестве товарного знака на имя компании «Байер АГ».

Трудно предположить, какими информационными источниками руководствовалась экспертиза, проводя оценку соответствия данного обозначения критериям охраноспособности пункта 2 статьи 6 Закона о товарных знаках, так как даже в энциклопедиях немедицинского направления указано, что «аспирин — общеупотребительное название ацетилсалициловой кислоты — самого распространенного болеутоляющего, жаропонижающего и противовоспалительного средства» (энциклопедия «Кругосвет»). О том, что таким это обозначение в нашей стране является уже более 50 лет, свидетельствует его наличие в государственных энциклопедиях СССР. Так, в третьем томе «Большой Советской Энциклопедии» под редакцией академика С. Вавилова, подписанного в печать 17 мая 1950 года, указано, что аспирин — это «химическое вещество формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН — белые кристаллы слабокислого вкуса и запаха… При внутреннем применении в больших дозах аспирин вызывает головную боль, рвоту, шум в ушах, глухоту и ослабление сердечной деятельности».

Таким образом, как и практически любое лекарственное вещество, аспирин имеет характерные побочные эффекты, клинически доказанные и хорошо известные уже более 50 лет.

Именно под названием «аспирин» химическое вещество формулы СН3СО-О-С6Н4-СООН указано в другом издании Государственного научного издательства СССР «Советская Энциклопедия» — «Краткой Химической Энциклопедии», первый том которой подписан в печать 17 мая 1961 года.

Однако, как следует из медицинской литературы, в частности из справочника М. Машковского «Лекарственные средства», являющегося своего рода библией для врачей и фармакологов, объем понятия «аспирин» значительно шире: оно также включает и видовые названия болезней, возникающих на фоне длительного приема данного лекарства, например аспириновую астму и аспириновую язву.

Следует отметить, что, согласно международным нормам права интеллектуальной собственности, монополизация одним производителем слова, являющегося видовым или родовым понятием, противоречит общественным интересам, поскольку предоставляет ему неоправданные преимущества в экономической конкуренции. На момент рассмотрения патентным ведомством Украины заявки на товарный знак «Аспирин» пункт 1 статьи 5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» содержал именно такую норму.

От «очевидного» — к «вероятному»

Как же распорядился владелец свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг «Аспирин» / «Aspirinum» — компания «Байер АГ» — своими исключительными правами на знак?

Сначала эта компания в судебном порядке потребовала аннулирования государственной регистрации лекарственного препарата «Ацетилсалициловая кислота», который некогда был аспирином (точнее, этого потребовала компания «Байер Акциенгезельшафт», но в постановлении Киевского апелляционного хозяйственного суда указано следующее: «Очевидно, что это одно и то же название»). Поскольку на момент подачи иска в суд предмета для спора уже не было и ситуация выглядела неоднозначно, исковые требования были изменены: теперь «Байер Акциенгезельшафт» потребовала исключения из двух нормативных актов о лекарственных средствах предупреждений о побочных эффектах аспирина, его противопоказаниях и взаимодействии с другими препаратами, на том «основании», что «такая информация вредит имиджу товарного знака «Аспирин» и его правовладельца».

Наверное, даже с точки зрения элементарной логики такие требования кажутся преувеличенными: лекарства предназначены для человека и его здоровья, и с древних времен их создатели руководствуются заповедью «Primum non nocere» («Прежде всего, не навредить»). А многие тяжелые заболевания названы именами врачей, посвятивших свою жизнь их изучению, методам диагностики и лечения.

Приоритет безопасности применения лекарственных средств закреплен и на законодательном уровне — Законом Украины «О лекарственных средствах». А статья 3 Конституции Украины — законодательного акта высшей юридической силы — провозглашает, что человек, его жизнь, здоровье и безопасность являются высшей социальной ценностью.

Однако, как показала практика, высшей социальной ценностью сегодня на Украине является товарный знак и его имидж: вопреки доказательствам того, что следствием удовлетворения исковых требований компании «Байер Акциенгезельшафт» может быть нанесение вреда здоровью населения Украины, 21 ноября 2003 года Хозяйственным судом г. Киева «именем Украины» было принято решение о частичном удовлетворении иска владельца знака «Аспирин», а именно: признан недействительным приказ Министерства здравоохранения Украины от 15 января 2003 года № 8 (Приказ № 8) в части использования товарного знака «Аспирин».

Данным приказом были утверждены перечни вспомогательных веществ и красителей, разрешенных к применению в производстве лекарственных средств. В соответствии со статьей 12 Закона Украины «О лекарственных средствах» и статьей 3 Закона «О защите прав потребителей» в перечне красителей есть ссылка на аспирин как общеупотребительное название о-ацетилсалициловой кислоты и препаратов на ее основе. Целью данного предостережения является предупреждение больных аллергией на аспирин о том, что употребление любого лекарства, содержащего в своем составе указанные в Приказе № 8 вспомогательные вещества (в частности тартразин), может нанести вред их здоровью.

Минздрав-предприниматель

Приняв решение от 21 ноября 2003 года об использовании Минздравом Украины товарного знака «Аспирин», Хозяйственный суд г. Киева фактически признал, что между компанией — правовладельцем знака и Министерством здравоохранения Украины существуют конкурентные отношения, а Минздрав Украины является предпринимательской структурой, нарушившей права субъекта предпринимательской деятельности — владельца свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг «Аспирин» / «Aspirinum».

В указанном решении Хозяйственный суд г. Киева также признал, что обязательная информация о свойствах и побочных эффектах определенного лекарственного средства, в частности лекарственного средства аспирин, подтвержденная достоверными фактическими данными и описанная в специальной литературе многих стран мира, является использованием товарного знака «Аспирин» в понимании Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг».

При этом, согласно требованиям истца, решением Хозяйственного суда г. Киева Приказ № 8 был признан «деловой документацией». Необходимость признания настоящего приказа деловой документацией была обусловлена положением пункта 4 статьи 16 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», так как факт использования знака признается в том случае, если, в частности, имеет место применение его на товарах, а также в проспектах, счетах, на бланках и в другой документации, связанной с их введением в хозяйственный оборот.

Постановлением Киевского апелляционного хозяйственного суда от 3 февраля 2004 года по делу № 39/311 решение Хозяйственного суда г. Киева от 21 ноября 2003 года было оставлено без изменений.

В соответствии с пунктом 1 разъяснений Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 26 января 2000 года № 02-5/35 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с признанием недействительными актов государственных или других органов», акт государственного органа — это юридическая форма его решений. Нормативный акт — это принятый уполномоченным государственным или другим органом в пределах его компетенции официальный письменный документ, который устанавливает, изменяет или отменяет нормы права, носит общий или локальный характер и применяется неоднократно.

До принятия решения Хозяйственным судом г. Киева от 21 ноября 2003 года и постановления Киевским апелляционным хозяйственным судом от 3 февраля 2004 года по делу № 39/311 приказы Министерства здравоохранения Украины признавались нормативными актами, а не деловой документацией (Приказ № 8 зарегистрирован в Министерстве юстиции Украины 29 января 2003 года под № 69/7390).

Статья 6 Конституции Украины устанавливает, что государственная власть на Украине осуществляется на основании ее деления на законодательную, исполнительную и судебную. В соответствии с пунктом 1 Общего положения о министерстве оно является центральным органом исполнительной власти, подчиненным Кабинету Министров Украины. Министерство реализует государственную политику в соответствующей области.

Издав приказы № 8, № 38 и № 137, ставшие предметом рассмотрения Хозяйственного суда г. Киева, Министерство здравоохранения Украины осуществило властные государственные полномочия в области охраны здоровья граждан Украины. Причем именно органы Минздрава, вместо представителей компании «Байер АГ», проинформировали производителя препарата под конфликтным названием, сходным с ее товарным знаком, о том, что он использует чужой знак, и порекомендовали изменить название (что и было сделано).

Интересно, что все эти документы были в материалах дела № 39/311, которые составляли два тома и содержали всю необходимую информацию для всестороннего и объективного его рассмотрения и принятия обоснованного решения, но в этом решении они даже не упомянуты.

Как свидетельствует текст постановления от 3 февраля 2004 года по делу № 39/311, подтверждая правильность этого решения (что повлияет не только на права и обязанности центрального органа исполнительной власти, каковым является Министерство здравоохранения Украины, а и на реализацию конституционных прав граждан Украины), коллегия Апелляционного хозяйственного суда также руководствовалась лишь «внутренним убеждением». Например:

— «вполне возможно, по мнению апелляционного суда, предположить, что употребление обозначения «Аспирин» в отрицательном значении может привести к причинению вреда деловой репутации истца» (абзац 1 страницы 5 постановления);

— «апелляционный суд приходит к выводу, что указанные инструкции и листки, с учетом их необходимости для реализации лекарственных средств, являются документами, содержащими определенную информацию, имеющую соответствующее правовое значение, в связи с чем признаются апелляционным судом деловой документацией» (абзац 3 страницы 5 постановления).

Приказы Минздрава признаны деловой документацией вообще безо всяких оговорок.

Текст Приказа № 8, как и любого другого нормативного акта, основан на понятиях и терминологии, принятых в данной области, в частности в медицинской и фармацевтической. Использованные в нем термины должны быть строго регламентированы и понятны как медицинскому персоналу, так и пациентам. В противном случае может возникнуть неопределенность и, соответственно, причинен вред здоровью потребителей определенных лекарственных средств.

Так, при подготовке Приказа № 8 использовались термины, описанные в специальной литературе, научных отчетах и аналитической нормативной документации по лекарственным средствам, в частности в Большом толковом медицинском словаре под редакцией профессора Г. Билича, десятом издании Государственной фармакопеи СССР (ГФ Х), тридцать первом издании Британской фармакопеи Martindale (The Extra Pharmacopoeia 31 Edition, London, Royal Pharmaceutical Society, 1996), признанной на Украине, и др. источниках.

Детальному описанию побочных эффектов аспирина посвящены страницы 17—19 Martindale. Так, на странице 18 указано, что виды аспириновой чувствительности у пациентов указаны в научных отчетах как «аспириновая триада». Также «проявлением чувствительности к аспирину является возникновение аллергии к пищевым красителям, таким как тартразин». Как свидетельствует терминология Martindale, слово aspirin («аспирин», «аспириновая», «аспириновые») является видовым понятием, общепринятым как название ряда препаратов группы нестероидных противовоспалительных средств, действующим веществом которых является аспирин, и заболеваний, возникающих на фоне их использования. Названия научных работ, общеизвестных в данной области знаний, включают слово «аспирин» именно в таком значении: «Эффективность аспирина у «аспирино-чувствительных» пациентов» (Asad SI, et al. Effect of aspirin in «aspirin sensitive» patients), «Астма, вызываемая аспирином» (Power I. Aspirin-induced asthma), «Аспирин как фактор риска возникновения синдрома Рейе» (Waldman RJ, et al. Aspirin as a risk factor in Rеу’s syndrome), «Десенсибилизация у аспирино-чувствительных астматиков: терапевтическая альтернатива?» (Stevenson D. D. Desensitization of aspirin-sensitive asthmatics: a therapeutic alternative?) и т.д.

Именно слово «аспирин» является вторым названием соответствующей статьи Государственной Фармакопеи СССР десятого издания, являющейся нормативным актом, действие которого на территории Украины было частично продлено Постановлением Верховного Совета Украины «О порядке временного действия на территории Украины некоторых актов Союза ССР» от 12 сентября 1991 года.

В названии соответствующей статьи Британской фармакопеи слово «аспирин» сопровождается пометкой «BAN» (British Approved Name). Это английский вариант понятия «национальное название лекарства» (ННЛ) — то есть «несобственное» название лекарственного средства. Правовое положение этого объекта определяется его статусом как элемента заголовка государственного стандарта. В специальном законодательстве о лекарственных средствах Украины этому понятию соответствует термин «общеупотребительное название лекарства» (приказ Минздрава Украины от 3 мая 2001 года № 163). Перечни ННЛ, наряду с перечнями международных непатентованных названий (МНН), приняты во всех развитых странах мира, только называются они по-разному: в США это United States Adopted Name (USAN), во Франции — Denomination commune francaise, в Италии — Denominazione comune italiana, в Японии — Japanese Accepted Name (JAN).

Именно в качестве ННЛ слово «аспирин» указано почти в каждом учебнике и справочнике по лекарственным средствам.

Таким образом, использование в приказах Минздрава Украины № 8 и № 137 вместо понятия «аспирин» нормативно неопределенных терминов, не известных широкому кругу потребителей, создало бы угрозу для здоровья и жизни населения Украины, так как, например, в Большом толковом медицинском словаре под редакцией профессора Г. Билича указано, что «большие дозы аспирина могут вызвать головокружение, нарушение слуха, умственные расстройства и гипервентиляцию легких».

Тем не менее вопрос о последствиях удовлетворения исковых требований компании «Байер Акциенгезельшафт» и, соответственно, о возможности нарушения основного неимущественного права граждан Украины, гарантированного статьей 3 Конституции Украины и главой 21 Гражданского кодекса Украины, как и вопрос добросовестного использования истцом товарного знака «Аспирин» (статья 17 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг»), так и не был рассмотрен ни городским Хозяйственным судом г. Киева, ни Апелляционным.

Это вполне закономерно: нормы действующего украинского законодательства не содержат конкретизации понятия «добросовестное использование знака» и не предусматривают ответственности за злоупотребление правом.

Хотелось бы отметить, что российское законодательство о защите экономической конкуренции содержит последнее понятие. Более того, «к злоупотреблению правом судебно-арбитражная практика относит также нарушение общественных интересов» [Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (часть первая) / Под ред. О. Садикова, М., Инфра М, 1997]. Тем более логичным представляется понимание злоупотребления правом как использование права в противоречии с его назначением, а не только в нарушение императивных правовых норм [В. Емельянов. Запрет злоупотребления гражданскими правами // Законность. — 1999. — № 10]. Если высшей целью права интеллектуальной собственности является правомерное распространение информации, научный и культурный прогресс общества, то использование исключительных прав в ущерб этой задаче является злоупотреблением этим правом.

Созданный прецедент порождает много вопросов. Например, что нас ждет в будущем?..

…А «в будущем случится следующее. Вы по очереди встанете, подойдете к глоботрону и испытаете лучшее, что приберегли для вас жизнь и смерть. И там, я уверяю, вы найдете ответы на свои вопросы. Ибо забыть вопрос ввиду его полной никчемности тоже означает ответить на него. Причем более полного ответа не бывает, потому что тем самым вопрос исчерпывается окончательно» [Виктор Пелевин. Фокус-группа].