Если свести к общему знаменателю схожие определения понятия контроля (корпоративного контроля), содержащиеся в законах Украины «Об ограничении монополизма и недопущении недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности», «О банках и банковской деятельности», «О защите экономической конкуренции» и «Об акционерных обществах», корпоративный контроль над акционерным обществом (АО) предстанет как способность акционера оказывать решающее влияние на хозяйственную деятельность АО и как само оказываемое влияние.

Вместе с тем корпоративный контроль возникает не по принципу «все и сразу», а имеет определенные степени, отражающие рост влияния акционера по мере увеличения количества принадлежащих ему акций и, соответственно, размера его доли в уставном капитале АО.

Система степеней ­корпоративного контроля, сформированная Законом Ук­раины «О хозяйственных обществах», неоднократно описывалась в литературе. В таких описаниях, как правило, степени контроля подаются как прямо указанные в Законе либо логически выведенные и арифметически рассчитанные размеры долей в уставном капитале, которым присваиваются условные обозначения (например, «блокирующий контроль»). При этом размеры долей являются частью объективно данной (для юриста) нормативной реальности, в то время как условные обозначения различаются в зависимости от предпочтений авторов.

В данной статье описывается система степеней корпоративного контроля в АО с учетом новелл Закона Украины «Об акционерных обществах» (принят 17 сентяб­ря 2008 года, вступает в силу 30 апреля 2009 года).

Возможны следующие классификации степеней корпоративного контроля: по сути контроля; по его полноте; по зависи­мости контроля от действий третьих лиц; по признаку исключительности; по признаку императивности.

1. По сути корпоративный контроль может быть позитивным (инициирующим, кворумным, решающим) или негативным (блокирующим). Высшей формой контроля является абсолютный контроль.

Позитивный контроль дает акционеру дополнительные права, тогда как негативный — гарантию того, что другие акционеры таких прав не получат, либо возможность воспрепятствовать другим акционерам в реализации их прав.

Инициирующий контроль позволяет запускать корпоративные процедуры (созывать общее собрание, требовать проведения проверок) либо корректировать их ход (дополнять повестку дня общего собрания).

Кворумный контроль позволяет своими голосами сформировать кворум общего собрания с тем, чтобы оно состоялось как юридический факт в рамках предусмотренных Законом и локальными актами (уставом, положениями) корпоративных процедур.

Решающий контроль позволяет своими голосами принимать решения в рамках корпоративных процедур (общее ­собрание акционеров), тогда как негативный (блокирующий), напротив — заблокировать принятие решения в рамках такой процедуры либо саму процедуру с тем, чтобы, например, общее собрание как событие не состоялось.

Абсолютный контроль сочетает в себе все возможные степени позитивного и негативного контроля и означает, что доли остальных акционеров слишком ничтожны и даже при сложении не дают им никаких особых прав, помимо общих прав акционера. Все, что они могут, даже если объединятся, — это голосовать по вопросам повестки дня, сформулированным ­акционером, обладающим абсолютным контролем, не имея шансов повлиять своими голосами на принимаемые решения.

2. По полноте указанные выше виды контроля подразделяются на полные и неполные (в том числе базовые). Так, по Закону Украины «Об акционерных обществах», блокирующий контроль квалифицированного большинства представлен двумя степенями: 25 % голосующих акций и 25 % + 1 голосующая акция, в зависи­мости от сути вопроса, вынесенного на голосование.

3. По зависимости от действий третьих лиц контроль можно разделить на ситуативный, условный и безусловный.

Полномочия акционера, обладающего ситуативным контролем, возникают в зависимости от поведения других акционеров и распределения акций между ними. Например, обладатель более 30 % голосующих акций может в случае участия в общем собрании, на котором есть кворум, своими голосами принять решения по вопросам повестки дня (кроме тех, которые требуют квалифицированного большинства, и учитывая особеннос­ти принятия решений по вопросам, по которым применяется кумулятивное голосование) только в ситуации, когда его доля из-за неявки ряда других акционеров больше суммы долей всех остальных акционеров, принимающих участие в собрании. Поэтому конкретный размер доли, дающей ситуативный контроль, определяется только для отдельных случаев, исходя из распределения акций между акционерами, принимающими участие в общем собрании.

Полномочия акционера, обладающего условным контролем, существуют независимо от других акционеров, однако их действия могут влиять на возможность реализации таких полномочий. Например, обладание 25 % + 1 голосующая акция позволяет в соответствии с положениями Закона Украины «О хозяйственных обществах» заблокировать принятие общим собранием решений, требующих квалифицированного большинства голосов (75 %).

Однако для этого необходимо принять участие в общем собрании, поскольку квалифицированное большинство исчисляется от количества голосов акционеров, присутствующих на общем собрании. Неявка акционера означает, что он не использует свой блокирующий контроль, поэтому мажоритарные акционеры могут быть заинтересованы в том, чтобы такой акционер не явился на общее собрание, что часто приводит к злоупотреблениям в процессе подготовки, созыва общего собрания и регистрации акционеров.

Также обладание решающим контролем простого большинства (50 % + 1 голосующая акция) не означает автоматического принятия соответствующих решений. Решение принимается в рамках корпоративной процедуры общим собранием акционеров, а кворум составляет 60 %, возможность реализовать полномочия, вытекающие из обладания 50 % + 1 голос зависит от явки других акционеров. Следовательно, решающий контроль простого большинства носит, в определенной степени, условный характер.

Полномочия акционера, обладающего безусловным контролем, существуют и реализуются независимо от поведения других акционеров. Так, обладание кворумным контролем означает, что независимо от действий других акционеров явка акционера на общее собрание создает кворум.

4. По признаку исключительности степени контроля можно разделить на исключительные и неисключительные. Ис­ключительными степенями контроля одновременно может обладать в данном АО только один акционер (группа акционеров), неисключительными — несколько акционеров (их групп). Так, естественно, что решающим контролем простого большинства (50 % + 1 голосующая акция) одновременно обладает только одна группа акционеров, в то время как блокирующим кворумным контролем (40 % голосующих акций) могут обладать одновременно два акционера.

5. И наконец, степени контроля мож­но классифицировать по признаку импе­ративности/диспозитивности в зависимости от того, могут ли предусмотренные Законом степени контроля быть изменены уставом общества.

Степени корпоративного контроля в АО в соответствии с Законом Украины «Об акционерных обществах» приведены в таблице.

Анализ положений Закона Украины «Об акционерных обществах» позволяет сделать вывод о следующих новеллах, касающихся степеней корпоративного ­контроля.

1. В отличие от Закона Украины «О хозяйственных обществах», в котором расчетной единицей при определении степени контроля всегда выступает «голос», то есть голосующая акция, Закон Украины «Об акционерных обществах» использует 3 расчетные единицы — голосующие акции (помимо простых акций, могут учитываться и привилегированные, в зависимости от условий выпуска последних, их класса), простые акции (привилегированные акции не учитываются), акции (учитываются все акции акционера — и прос­тые, и привилегированные).

Следует отметить, что Закон Украины «Об акционерных обществах» в статье 41 прямо оговаривает, что при определении кворума общего собрания акционеров он отдельно рассчитывается для вопросов, по которым голосуют и простые, и привилегированные акции, и отдельно для вопросов, по которым голосуют только простые акции.

2. Ныне действующий Закон Украины «О хозяйственных обществах» обусловливает возникновение у акционера дополнительных прав в одних случаях достижением определенного предела его долей, в других — его превышением. Например, решающий контроль квалифицированного большинства возникает при достижении 75 % голосов, в то время как кворумный — при превышении 60 % (то есть 60 % + 1 голос), что на практике приводило иногда к недоразумениям. Вместо того чтобы установить единый критерий (достижения величины либо ее превышения), новый Закон Украины «Об акционерных обществах» во многих случаях всего лишь поменял эти критерии местами. Так, теперь полный решающий конт­роль квалифицированного большинства будет возникать при превышении 75 % (75 % + 1 голос), тогда как кворумный — при достижении 60 % голосов.

3. Также некоторые традиционные сте­пени контроля оказались расщеплены за счет использования обоих указанных выше критериев: достижения и превышения определенного предела. Так, отдельные решения, требующие квалифицированного большинства, принимаются 75 % голосов, в то время как основная их часть — 75 % + 1 голос. Инициирующий конт­роль расщеплен на 3 степени, в которых к тому же используются различные расчетные единицы — 5 % и 10 % простых акций, 10 % + 1 акция. В связи с этим можно говорить о полной и неполной степенях решающего контроля квалифицированного большинства, а для инициирующего конт­роля — еще и о базовой степени.

4. Закон Украины «Об ­акционерных обществах» предусматривает, что ква­ли­фи­ци­рованное большинство (75 %, 75 % + 1 голосующая акция) ­исчисляется от общего количества голосов акционеров, а не от количества голосов акционеров, присутствующих на общем собрании. Соответственно, блокирующий контроль квалифицированного большинства утрачивает свой условный и иногда ситуативный характер. До сих пор в отдельных ситуациях такой контроль появлялся и у акционера, обладающего 15 % + 1 голос (в случае если на общем собрании присутствовали акционеры, обладающие 60 % голосов, более чем от их числа составляли 45 % голосов от общего количества голосов акционеров, соответственно, заблокировать такое решение мог присутствующий на собрании акционер, обладающий 15 % + 1 голос от общего количества голосов акционеров).

Теперь заблокировать принятие решения, требующего квалифицированного большинства, может только собственник 25 % голосующих акций (по отдельным вопросам — 25 % + 1 голосующая акция), то есть собственник такого пакета может быть уверен в том, что даже при его неявке на общее собрание решение, требующее квалифицированного большинства голосов, не будет принято. Это, вероятно, приведет к уменьшению количества злоупот­реблений при подготовке, созыве общего собрания, регистрации акционеров. С другой стороны, эти изменения не коснулись принятия решений по вопросам, требующим простого большинства, в связи с чем сохранился ситуативный решающий контроль простого большинства (от 30 % голосующих акций).

Кроме того, Закон Украины «Об акционерных обществах» учел давно выработанные судебной практикой правовые позиции и предусматривает принятие решений исходя из количества зарегистрировавшихся, а не присутствующих на общем собрании акционеров (например, см.: Постанова Судової палати у гос­подарських справах Верховного Суду України від 18 лютого 2002 року та постанова Вищого арбітражного суду України від 27 червня 2001 року. // Господарське судочинство в Україні: Судова практика. Корпоративні правовідносини. — К.: Концерн «Видавничий дім «Ін Юре», 2004. — С. 312—318).

5. Закон Украины «Об акционерных обществах» предусматривает возможность принятия решений по вопросам избрания органов АО путем проведения кумулятивного голосования, то есть голосования, при котором общее количество голосов акционера умножается на количество избираемых членов органа АО, причем акционер может отдать все свои голоса за одного кандидата, либо распределить их между несколькими кандидатами. В публичном АО члены наблюдательного совета избираются исключительно путем кумулятивного голосования. Эта норма призвана обеспечить возможность миноритариям при согласованном голосовании проводить своего кандидата в органы управления.

Например, в АО есть мажоритарный (крупный) акционер, обладающий 58 % акций, и 42 миноритарных акционера, обладающих по 1 % акций каждый, причем каждая акция, дающая 1 голос, составляет 1 % от размера уставного капитала. Допустим, в обществе избирается исполнительный орган в составе 5 членов. При обычном голосовании миноритарные акционеры не имели бы никаких шансов провести своего кандидата в исполнительный орган, так как неизбежно оказывались бы в меньшинстве (58 > 42). При кумулятивном голосовании количество голосов каждого акционера умножается в данной ситуации на 5.

Таким образом, если мажоритарный акционер, желающий получить максимально большое количество мест в наблюдательном совете, из 290 своих ­голосов (58х5=290) отдаст по 58 голосов за ­своих кандидатов на каждое из 5 мест (то есть «распылит» голоса), а миноритарные акционеры сконцентрируют 210 своих голосов (42х5=210) на своих кандидатах на 3 места и согласованно проголосуют, то миноритарные акционеры смогут получить не только представительство в ис­полнительном органе АО, но и большинство в нем, так как сумма их голосов, отданная за каждого из кандидатов на 3 места (210:3=70), больше, чем голоса, отданные мажоритарным ­акционером за его кандидатов на каждое из 5 мест (70>58). В то же время, если при такой политике миноритариев мажоритарный акционер сконцентрирует свои голоса на кандидатах на 4 места, то преимущество в исполнительном органе и 4 места получит он, так как 290_4=72,5 (72,5>70).

Балансом в данной ситуации является соотношение мест в исполнительном органе — 3 (кандидаты от мажоритарного акционера) к 2 (согласованные кандидаты от миноритарных акционеров). Такое распределение мест в исполнительном органе соответствует соотношению долей акционеров в уставном капитале АО (58 относится к 42 примерно так же, как 3 к 2). Впрочем, такой результат возможен только при согласованной позиции миноритариев, концентрирующих голоса, и правильном, разумном определении группами акционеров необходимой степени концентрации голосов.

Приведенный пример наглядно демонстрирует, что кумулятивное голосование изменяет структуру корпоративного контроля: отныне в АО, в котором применяется кумулятивное голосование, ни обладание решающим контролем простого большинства, ни даже обладание кворумным контролем не дают мажоритарному акционеру гарантий того, что он единолично сформирует органы управления, игнорируя волю миноритариев. Здесь следует учитывать, помимо размера долей акционеров АО, количество миноритариев и их сплоченность.

6. Закон Украины «Об акционерных обществах» в статье 42 прямо предусмат­ривает определенную диспозитивность норм о перечне вопросов, по которым решения принимаются квалифицированным большинством голосов, и о количестве голосов, необходимом для создания квалифицированного большинства (для частных АО). Таким образом, императивными являются положения о количестве голосов, необходимом для принятия решений:

— о досрочном прекращении полномочий должностных лиц органов АО, об обращении к таким лицам с иском о возмещении убытков, причиненных обществу, и об обращении с иском в случае несоблюдения требований о совершении значительной сделки (решения принимаются исключительно простым большинством от количества голосов акционеров, зарегистрировавшихся для участия в общем собрании, что призвано исключить возможность усложнения принятия таких решений путем закрепления в уставе положений о квалифицированном большинстве голосов);

— о прекращении деятельности АО, внесении изменений в устав, аннулировании выкупленных акций, изменении типа АО, размещении акций, увеличении либо уменьшении уставного капитала, выделении либо прекращении АО, ликвидации АО, избрании ликвидационной комиссии, утверждении порядка и сроков ликвидации, порядка распределения между акционерами имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, утверждении ликвидационного баланса (решения принимаются более чем 75 % голосов акционеров от общего их количества, что призвано исключить возможность упрощения принятия таких решений путем закрепления в уставе положений о меньшем квалифицированном большинстве голосов).

В отношении всех остальных вопросов компетенции общего собрания частного АО, устав такого АО может предусматривать положения о простом либо квалифицированном большинстве, причем:

— большинство может составлять не только 75 %, но и другой процент;

— большинство может исчисляться как от количества голосов акционеров, зарегистрировавшихся для участия в общем собрании, так и от общего количества голосов акционеров.

В отсутствие таких положений применяется диспозитивная норма части 3 статьи 42 Закона Украины «Об акционерных обществах» о простом большинстве от количества голосов, зарегистрировавшихся для участия в общем собрании.

7. В Законе Украины «Об акционерных обществах» несколько изменилось содержание некоторых степеней корпоративного контроля. Так, например, неполный инициирующий контроль, возникающий из обладания 10 % простых акций, предоставляет право контролировать не только регистрацию акционеров на общем собрании, но и проведение самого собрания, голосование и подсчет голосов. Расширен перечень вопросов, решения по которым принимаются на общем собрании квалифицированным большинством голосов.

СМИТЮХ Андрей — к.ю.н., доцент кафедры административного и хозяйственного права ОНУ им. И.И. Мечникова, г. Одесса

Степени корпоративного контроля в АО
по Закону Украины «Об акционерных обществах»

Доля	Условное обозначение	Преимущества	Нормы
5 % простых акций	Базовый инициирующий контроль	Позволяет требовать обязательное внесение вопросов в повестку дня общего собрания АО.	Часть 4 статьи 38 Закона об АО
10 % простых акций	Неполный инициирующий контроль	Дополнительно позволяет требовать проведения общего собрания, созывать и проводить общее собрание в случае, если наблюдательный совет не выполняет требование о созыве собрания, контролировать регистрацию акционеров на общем собрании, его проведение, ход и установление результатов голосования, требовать проведение специальной проверки финансово-хозяйственной деятельности АО ревизионной комиссией (ревизором), а при ее отсутствии — аудитором.	Часть 4 статьи 40, пункт 4 части 1 статьи 47, статья 76 Закона об АО
10 % + 1 акция	Инициирующий контроль	Дополнительно позволяет не чаще двух раз в год требовать проведение общей аудиторской проверки деятельности АО независимым аудитором.	Часть 6 статьи 75 Закона об АО
25 % голосующих акций	Неполный блокирующий контроль квалифицированного большинства	Дополнительно позволяет неявкой на общее собрание либо голосованием «против», заблокировать принятие решений, требующих квалифицированного большинства голосов: о прекращении деятельности АО, внесении изменений в устав, аннулировании выкупленных акций, изменении типа АО, размещении акций, увеличении, уменьшении уставного капитала, выделении или прекращении АО, ликвидации, избрании ликвидационной комиссии, утверждении порядка и сроков ликвидации, порядка распределения между акционерами имущества, оставшегося после удовлетворения претензий кредиторов, и утверждении ликвидационного баланса.	Часть 2 статьи 33, часть 5 статьи 42 Закона об АО
25 % + 1 голосующая акция	Блокирующий контроль квалифицированного большинства	Дополнительно позволяет неявкой на общее собрание либо голосованием «против» заблокировать принятие решений, требующих квалифицированного большинства голосов о совершении значительной сделки, если рыночная стоимость имущества либо услуг, являющихся предметом такой сделки, составляет 50 % и более стоимости активов по данным последней годовой отчетности АО.	Часть 2 статьи 70 Закона об АО
От 30 % + 1 голосующая акция	Ситуативный решающий контроль простого большинства	Дополнительно позволяет в случае участия в общем собрании акционеров, на котором имеется кворум, своими голосами принять решение по любому вопросу повестки дня, кроме вопросов, требующих квалифицированного большинства голосов, и учитывая особенности принятия решений по вопросам, по которым применяется кумулятивное голосование, при условии, что доля такого акционера больше суммы долей всех остальных участников, принимающих участие в собрании.	Часть 3 статьи 42 Закона об АО
40 % + 1 голосующая акция	Блокирующий кворумный контроль	Дополнительно позволяет своей неявкой на общее собрание сделать невозможным его проведение в связи с отсутствием кворума.	Часть 2 статьи 41 Закона об АО
50 % + 1 голосующая акция	Условный решающий контроль простого большинства	Дополнительно позволяет в случае участия в общем собрании акционеров, на котором имеется кворум, своими голосами принять решение по любому вопросу повестки дня, кроме вопросов, требующих квалифицированного большинства голосов, и учитывая особенности принятия решений по вопросам, по которым применяется кумулятивное голосование.	Часть 3 статьи 42 Закона об АО
60 % голосующих акций	Кворумный контроль	Дополнительно позволяет своей явкой создать кворум и провести общее собрание независимо от желания других акционеров, принимая решения по любым вопросам повестки дня, кроме вопросов, требующих квалифицированного большинства голосов, и учитывая особенности принятия решений по вопросам, по которым применяется кумулятивное голосование.	Часть 2 статьи 41 Закона об АО
75 % голосующих акций	Неполный решающий контроль квалифицированного большинства	Дополнительно позволяет своими голосами принимать на общем собрании акционеров решение по вопросу, требующему квалифицированного большинства голосов: о совершении значительной сделки, если рыночная стоимость имущества либо услуг, являющихся предметом такой сделки, составляет 50 % и более стоимости активов по данным последней годовой отчетности АО.	Часть 2 статьи 70 Закона об АО
75 % + 1 голосующая акция	Решающий контроль квалифицированного большинства	Дополнительно позволяет своими голосами принимать на общем собрании акционеров решения, требующие квалифицированного большинства голосов: о прекращении деятельности АО, внесении изменений в устав, аннулировании выкупленных акций, изменении типа АО, размещении акций, увеличении, уменьшении уставного капитала, выделении или прекращении АО, ликвидации, избрании ликвидационной комиссии, утверждении порядка и сроков ликвидации, порядка распределения между акционерами имущества, оставшегося после удовлетворения претензий кредиторов, и утверждении ликвидационного баланса.	Часть 2 статьи 33, часть 5 статьи 42 Закона об АО
90 % акций	Базовый контроль, блокирующий инициативу	Дополнительно устраняет возможность проведения общей аудиторской проверки деятельности АО независимым аудитором по инициативе других акционеров.	Часть 6 статьи 75 Закона об АО
90 % + 1 простая акция	Неполный контроль, блокирующий инициативу	Дополнительно устраняет возможность созыва и проведения общего собрания, контроля за регистрацией акционеров на общем собрании, его проведения, хода и установления результатов голосования, требования проведения специальной проверки финансово-хозяйственной деятельности АО ревизионной комиссией (ревизором), а при ее отсутствии — аудитором со стороны других акционеров.	Часть 4 статьи 40, пункт 4 части 1 статьи 47, статья 76 Закона об АО
95 % + 1 простая акция	Полный контроль, блокирующий инициативу (абсолютный контроль)	Дополнительно устраняет возможность внесения изменений в повестку дня общего собрания по требованию других акционеров, что предоставляет абсолютный контроль общества.	Часть 4 статьи 38 Закона об АО