В первый день января 2010 года как бы вводятся в действие («как бы» — ибо они действуют еще с 18 июля 2009 года) три «громких» закона — «О принципах предотвращения и противодействия коррупции» (Закон 1), «Об ответственности юридических лиц за совершение коррупционных правонарушений» (Закон 2) и «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно ответственности за коррупционные правонарушения» (Закон 3). Но создается впечатление, что тот, кто их «мастерил», нарочно сделал все от него зависящее, лишь бы антикоррупционный механизм не мог работать так, как он работает в других странах на основе схем, четко начертанных в Конвенции ООН против коррупции (Конвенция 1) и Криминальной конвенции СЕ о борьбе с коррупцией (Конвенция 2).

Отечественный ­антикоррупционный механизм если и будет работать, то с огромными пробуксовками, неповоротливо и избирательно. О том, что так и случится, если неподобающе отнестись к доработке текста проектов соответствующих законов, специалисты предупреждали еще три года назад, когда эти проекты были только зарегистрированы в парламенте (см. на сайте Верховного Совета Украины многостраничные тексты заключений Главного научно-экспертного и Главного юридического управлений парламентского аппарата). Но от специалистов отмахнулись, как от назойливых детей.

В рамках статьи сложно показать все недостатки принятых антикоррупционных законов. Остановимся лишь на некоторых — узловых и наиболее кричащих.

Для начала — разобраться с терминологией

Любое понятие состоит из признаков, с помощью которых то или иное явление можно отграничить от смежных. Анализ понятия «коррупция» (статья 1 Закона 1) дает основания для вывода, что коррупция как общественное явление состоит из двух взаимосвязанных, взаимообусловленных и, так сказать, направленных навстречу друг другу видов человеческого поведения, при котором:

1) одно лицо использует предоставленные ему служебные полномочия и связанные с этим возможности с целью получения неправомерной выгоды или принимает обещание/предложение такой выгоды;

2) другое лицо обещает/предлагает или предоставляет неправомерную выгоду с целью склонить первого к противоправному использованию предоставленных ему служебных полномочий и связанных с этим возможностей.

С учетом этого рассмотрим признаки «коррупционного правонарушения».

1. Это деяние, содержащее признаки коррупции.

Как вытекает из отмеченного выше относительно понятия коррупции, ее неотъемлемыми признаками являются, с одной стороны: использование служебных полномочий и соответствующих возможностей как форма деяния, неправомерная выгода как предмет или же как цель;  а с другой: обещание/предложение или предоставление неправомерной выгоды как форма деяния, использование служебных полномочий и соответствующих возможностей как цель.

С учетом этого коррупционными правонарушениями, очевидно, не могут быть признаны правонарушения, предусмот­ренные статьями 212²⁴, 212²⁵, 212²⁶, 212²⁸, 212²⁹, 212³⁰, 212³¹, 212³³ КУоАП и статьями 235², 365 УК Украины.

Например, при выполнении государственным служащим определенной работы по совместительству (статьи 212²⁴ КУоАП) не происходит использования служебных обязанностей и возможностей, а при совершении правонарушений, предусмотренных статьями 212²⁶, 212²⁸, 212²⁹, 212³¹, 212³³ КУоАП, нет денег или другой неправомерной выгоды ни как предмета, ни как цели. Эти правонарушения имеют совсем иной, не коррупционный характер.

На понятии «неправомерная выгода», которое будет создавать чрезвычайные проблемы для правоприменения, следует остановиться отдельно.

Первая проблема — неопределенность понятия «преимущества, льготы, услуги нематериального характера».

Отечественные правоведы привыкли к тому, что предмет взятки не может иметь нематериального характера. В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Украины «О судебной практике по делам о взяточничестве» от 26 апреля 2002 года № 5 (где «взятка» определяется как «незаконное вознаграждение») точно указано: «Поскольку получение взятки является корыстным преступлением, его предмет имеет исключительно имущественный характер. Им могут быть имущество (деньги, ценности и другие вещи), право на него (документы, предоставляющие право получить имущество, пользоваться им или требовать выполнение обязательств и т.д.), любые действия имущественного характера (передача имущественных выгод, отказ от них, отказ от прав на имущество, безвозмездное предоставление услуг, санаторных или туристических путевок, проведение строительных или ремонтных работ и т.п.). Услуги, льготы и преимущества, не имеющие имущественного характера (похвальные характеристика или выступление в печати, предоставление престижной работы и т.п.), не могут признаваться предметом взятки. Получение их может расцениваться как иная (некорыстная) заинтересованность при злоупотреблении властью или служебным положением и при наличии к тому оснований квалифицироваться по соответствующей части статьи  364 УК».

Такой же подход — и в других государствах: неправомерная выгода всегда имеет материальный характер. Украинский же законодатель — непреднамеренно или нарочно — извратил нормальную идею до неузнаваемости. Да, в пункте «d» статьи 2 Конвенции 1 понятие «имущество» определено как любые активы, материальные или нематериальные. Но «нематериальные активы» — на самом деле означают стоимость объектов интеллектуальной собственности, других аналогичных прав: изобретений, промышленных образцов, торговых марок, объектов авторских прав, программного обеспечения, «ноу-хау» (см. Правила применения Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», утвержденные постановлением Верховного Совета Украины от 27 июня 1995 года), право пользования землей и другими природными ресурсами и др., т.е. то, что Пленум определил как право на имущество.

Второй проблемой является получение преимуществ, льгот, услуг нематериального характера «в размере, не превышающем пять необлагаемых налогом минимумов доходов граждан». То есть частично статьи 212²¹, 212²² и 212²³ КУоАП, статью 368¹ УК Украины применить — при неясном понятии «преимущества, льготы, услуги нематериального характера» — практически невозможно. Ведь не каждую выгоду можно оценить в деньгах.

Третья проблема состоит в том, что в Законах 1, 2, 3 не проведено разграничения между терминами, обозначающими предмет коррупционных правонарушений. Правоохранители будут вынуждены лишь разводить руками, когда им придется определять различие между «неправомерной выгодой», с одной стороны, и «подарком» (статьи 5 и 14 Закона 1, статья 21232 Закона 3), «вознаграждением», «благотворительной и другой помощью» (статья 14 Закона 1), «имуществом», «средствами» (часть 2 статьи 4, часть 1 статьи 8, статьи 10, 23, 30 Закона 1), «взяткой» (статьи 368 и 369 УК Украины), с другой.

2. Коррупционное правонарушение — умышленное деяние.

Но диспозиции статей 212²⁶, 212²⁸, 212²⁹, 212³⁰, 212³³ КУоАП не дают никаких оснований утверждать, что все предусмотренные ими деяния являются умышленными. Например, несвоевременное или неполное предоставление определенной информации, нарушение определенных требований или порядка финансирования, неприменение определенных мер могут быть совершены и по неосторожности.

3. Коррупционное правонарушение совершается лицом, указанным в части 1 статьи 2 Закона 1.

Этот признак также делает проблемным применение большинства статей главы 15-Б КУоАП и соответствующих статей УК Украины. Приведем лишь пару примеров того, что их субъектами на самом деле не могут быть лица, определенные в качестве таковых.

Так, статьей 212²⁹ КУоАП установлена ответственность за «неприменение мер по предотвращению и противодействию коррупции уполномоченными на это лицами». Но о каких лицах речь, в статье 3 Закона 1 четко не определено.

Смешно утверждать, что физическое лицо — предприниматель, равно как народный заседатель, присяжный или лицо рядового состава органов гражданской обороны реально могут содействовать с использованием своего должностного положения (?) физическим или юридическим лицам в осуществлении ими хозяйственной деятельности, получении субсидий, субвенций, дотаций, кредитов, льгот и т.д. (статья 212²³ КУоАП). Такие же нулевые возможности они имеют для вмешательства в деятельность органов государственной власти, органов местного самоуправления и должностных лиц (статья 212²⁷ КУоАП).

Конституция и законы Украины дают основания для вывода, что нельзя считать коррупционным правонарушением выполнение по совместительству, скажем, преподавательской работы (статья 212²⁴ КУоАП), если оно совершено судьями, иными субъектами. Не говоря уж о том, что государство, наоборот, должно поддерживать государственных служащих, которые, кроме своей основной работы, находят время для преподавания, науки и творчества (а не для пьянства на рабочем месте, перекуров каждые 50 минут и многочасового «сидения» в Интернете).

4. За коррупционное правонарушение законом установлено уголовную, административную, гражданско-правовую и дисциплинарную ответственность.

Простое сравнение между собой Закона 1 с КУоАП и УК Украины показывает, что немало суровых запретов и ограничений, содержащихся в Законе 1 — простые декларации. На самом деле законом не установлено ни уголовной, ни административной ответственности, в частности, за:

— неправомерное содействие назначению на должность лица, не имеющего преимуществ перед другими кандидатами на эту должность (см. подпункт «б» пунк­та 1 части 1 статьи 4 Закона 1);

— неправомерное предоставление преимуществ физическим или юридическим лицам в связи с подготовкой проектов, изданием нормативно-правовых актов и принятием решений, утверждением (согласованием) заключений (подпункт «г» пункта 1 части 1 статьи 4);

— неуведомление о близких лицах, находящихся в непосредственном подчинении, или влияние на принятие ­решения о назначении на должность близких лиц (статья 6);

— непроведение специальной проверки руководителем в отношении лиц, претендующих на занятие должнос­тей (статья  9);

— досрочное непрекращение полномочий (неувольнение) лица, привлеченного к ответственности за коррупционное правонарушение (статья 19).

Тот факт, что то или иное деяние, все же признанное, согласно Закону 3, правонарушением, на самом деле не является именно коррупционным правонарушением, разумеется, не означает невозможнос­ти наказания за него. Дело в ином. Если деяния, задекларированные как коррупционные правонарушения, на самом деле ими не являются, то:

— иными (не специальными) становятся субъекты противодействия этим деяниям;

— не могут применяться специфические принципы предотвращения и противодействия, предусмотренные Законом 1 (в частности, руководители органов влас­ти и юридических лиц не обязаны немедленно письменно сообщать определенным субъектам об их совершении (статья 3); виновные лица не подлежат освобождению от должности в трехдневный срок (статья 19) и т.п.);

— не могут настать специфические правовые последствия (не действуют ограничения для юридических лиц (статья 8 Закона 1); не возникает обязанности заносить сведения о правонарушителе в Единый государственный реестр (статья 18 Закона 1); не становится ничтожным соглашение, заключенное вследствие правонарушения (статья 21 Закона 1);

— вопреки статье 2 Закона 2, юридическое лицо не может быть привлечено по статьям 209, 365 и 376 УК Украины (в предусмотренных ими составах нет признаков коррупции);

— не увеличивается предусмотренный статьей 38 КУоАП срок наложения взыскания и т.п.

Неконституционность закона — явление, ставшее привычным

Парламент «штампует» законы «пачками», а Конституционный Суд признает их полностью или частично неконституционными — такая ситуация давно уже стала привычной. Подумать только: начиная с июня 1997 года, парламент принял 2180 законов (не считая 800 законов о ратификации международных договоров), а Конституционный Суд — 123 решения о признании неконституционными законов или их отдельных положений! Каждый восемнадцатый закон не соответствует Конституции!

Что касается новых антикоррупционных законов, то их конституционность также явно не является безупречной, на что уже обратил внимание общества и государства Пленум Верховного Суда Украины, приняв 27 ноября 2009 года соответствующее постановление. Не будем останавливаться на конкретных положениях, сом­нения относительно неконституционнос­ти которых возникли. Заметим лишь, что в случае, если будет признан не соответствующим Конституции Украины порядок вступления в силу антикоррупционных законов, то это означает (какой позор для государства!) и отмену действия законов о ратификации соответствующих антикоррупционных конвенций — ведь они вступают в силу со дня вступления в силу Закона 1.

Если международными договорами установлены другие правила…

В соответствии со статьей 28 Зако­на 1, если международными договорами Украины, согласие на обязательность которых дано Верховным Советом Украины, установлены иные правила, чем те, что предусмотрены законодательством о предотвращении и противодействии коррупции, применяются правила международных договоров. Это положение полностью соответствует статье 9 Конституции Украины и статье 19 Закона «О международных договорах Украины».

Следует признать, что в названных выше конвенциях установлен ряд (более десяти) «других правил», чем те, что содержатся в антикоррупционных законах. Приведем лишь один пример. Статья 27 Конвенции 2 требует, чтобы санкции час­ти 1 статьи 235⁴, части 1 статьи 235⁵, час­ти 1 статьи 369¹, частей 1 и 2 статьи 369 УК Украины предусматривали наказание в виде лишения свободы, поскольку без этого Украина нарушает взятую на себя обязанность по экстрадиции, вытекающую из статьи 2 действующей для Украины Европейской конвенции о выдаче правонарушителей 1957 года, а согласно пункту «b» части 2 статьи 23 Конвенции 1, необходимо усилить санкции части 1 статьи 235⁴, частей 1 и 2 статьи 235⁵, части 1 статьи 369¹, части 1 статьи 369 УК Украины, предусмотрев за эти преступления лишение свободы на срок свыше трех лет.

Другие палки в колесах реформы

Одним из результатов антикоррупционной «реформы» стало фактическое смягчение уголовной ответственности для служебных лиц, работающих в юридических лицах частного права, за злоупотребление служебным положением, превышение служебных полномочий, дачу и получение взятки. Ничем не оправдано дополнение УК Украины статьями 235¹, 235², 235⁴, якобы «устанавливающими» ответственность этих служебных лиц за преступления, которые уже были предусмотрены для них статьями 364, 365 и 368 УК Украины.

«Антикоррупционный пакет» породил множество норм-двойников, и право­охранители не всегда будут знать, какую из них применить. Например:

— статья 212²⁷ КУоАП создала конкуренцию сразу с несколькими более серь­езными по своим санкциям статьями УК Украины (статьи 157, 343, 344, 351, 376), предусматривающими ответственность за вмешательство в деятельность работников правоохранительных органов, государственных деятелей, депутатов, судей и др.;

— ответственность за нарушение установленного законодательством порядка финансирования политических партий и избирательных кампаний предусматривают как статья 212³⁰ КУоАП, так и статья 159¹ УК;

— ответственность за получение неправомерной выгоды предусматривают как статьи 212²¹, 212²² и 212³² КУоАП, так и статьи 235¹, 368¹, 369¹ УК (этими новыми статьями КУоАП фактически осуществлена декриминализация взяточничества (статья 368 УК) для случаев, когда размер взятки не превышает пяти не облагаемых налогом минимумов доходов граждан).

Понятие «близкие лица» (оно имеет значение для применения положений статьи 6, части 2 статьи 9, части 1 статьи 14 Закона 1) в силу некорректности его формулирования в статье 1 может быть истолковано так, что, если, скажем, субъект ответственности за коррупционные правонарушения не проживает вместе с женой или не ведет с ней общего хозяйства, то сведения о наличии у жены корпоративных прав специальной проверке не подлежат.

Законом 3 не внесены изменения в статью 14 КУоАП — и, таким образом, любые должностные лица вообще не могут быть субъектами административной ответственности за коррупционные правонарушения. Также не внесены изменения и в статью 15 КУоАП, из чего следует, что военнослужащие, лица рядового и начальствующего состава органов внут­ренних дел, государственной уголовно-исполнительной службы, государственной службы специальной связи и защиты информации несут ответственность за коррупционные административные правонарушения не по КУоАП, а исключительно по дисциплинарным уставам. Исходя из части 2 статьи 15 КУоАП, есть серьезные сомнения и относительно возможности привлечения к административной ответственности за такие правонарушения также прокуроров, иных лиц, на которых распространяется действие дисциплинарных уставов и специальных положений о дисциплине (в частности, работников государственной таможенной службы, службы гражданской обороны).

Закон должен быть справедливым! Поэтому чрезвычайно сомнительна целесообразность освобождения от должностей всех лиц, привлеченных к административной ответственности за коррупционные правонарушения (статья 19 Закона 1). Ведь среди них и те, кто не причиняет значительного вреда обществу и не нуждается в столь суровых санкциях. Речь идет, скажем, о незаконном занятии научной или творческой работой по сов­местительству, предоставлении неполной информации и т.п. Поэтому следует четко определить наиболее серьезные коррупционные правонарушения, за которые лицо должно увольняться с должности.

Есть в антикоррупционных законах и откровенно лживые нормы. Так, в час­ти 2 статьи 17 Закона 1 указано, что государственная защита лиц, оказывающих помощь в предотвращении и противодействии коррупции, осуществляется согласно Закону «Об обеспечении безопасности лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве». На самом же деле упомянутый Закон предусматривает меры защиты для лиц, принимающих участие исключительно в уголовном судопроизводстве.

Таким образом, свежепринятые антикоррупционные законы не соответствуют Конституции Украины, нарушают международные обязательства Украины, не согласованы с другими законами Украины, противоречат принципам формальной и терминологической определенности, не являются научно обоснованными, неадекватны объективным закономерностям развития общества, а множество их положений взаимно противоречивы, несистемны и нелогичны.

Но главное — эти законы не способны достичь цели существенного снижения уровня коррупции, поскольку их действие не направлено против тех, кто, находясь «при должности», ворочает теневыми миллионами, тоннами и гектарами.

ХАВРОНЮК Николай — доктор юридических наук, г. Киев