Защите прав участников тендера не способствует механизм контроля за проведением тендеров, предусмотренный Законом Украины «О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства» (Закон о госзакупках).

Казалось, что после внесения изменений в Закон о госзакупках, связанных с наделением Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) статусом специально уполномоченного центрального органа исполнительной власти по координации закупок товаров, работ и услуг за государственные средства и рядом контрольных полномочий, ситуация должна была измениться к лучшему. Но этого пока не произошло. Причины могут быть самые разнообразные и касаться как законодательных пробелов и нестыковок, так и позиции самого АМКУ по ряду ключевых вопросов. Попробуем разобраться в некоторых из них.

Итак, принимая во внимание положения Закона о госзакупках и Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон о защите конкуренции), приходим к выводу, что АМКУ в сфере госзакупок может выступать как:

1) специально уполномоченный цент­ральный орган исполнительной власти по вопросам координации закупок товаров, работ и услуг;

2) государственный орган со специальным статусом, целью деятельности которого является обеспечение государственной защиты конкуренции в предпринимательской деятельности.

Рассмотрим действия и полномочия АМКУ подробнее в зависимости от статуса, в котором он действует в том или ином случае.

АМКУ как координатор госзакупок

Целью Закона о госзакупках, как определено преамбулой данного Закона, является создание конкурентной среды в сфере государственных закупок, а также предотвращение проявлений коррупции в данной сфере, обеспечение прозрачности процедур государственных закупок и достижение оптимального и рационального использования государственных средств.

Согласно статье 3¹ Закона о госзакупках, реализация главной цели данного Закона — создание конкурентной среды — была возложена на АМКУ. Учитывая «высокую» миссию АМКУ, последний в соответствии с Законом о госзакупках наделен широкими полномочиями в отношении согласования процедур госзакупок (иных, нежели открытые торги), проведения проверок соблюдения распорядителями государственных средств требований законодательства о госзакупках, сотрудничества с органами государственной власти, осуществления конт­роля за соблюдением законодательства о госзакупках в целом.

Какова же роль АМКУ в деле защиты прав участников тендера? Справедливости ради отметим, что, наверное, АМКУ еще не имел возможности проявить себя в полной мере, поскольку свой «уполномоченный» статус Комитет получил лишь в конце 2005 года. Не способствуют защите прав участников и положения законодательства о госзакупках.

Напомним, что в соответствии с законодательством тендер (торги) либо отменяется, либо признается несостоявшимся. При этом основания для отмены или признания несостоявшимся тендера (торгов) нельзя даже отдаленно рассматривать в качестве защищающих интересы участников тендера. Например, предприятия — участники тендера лишены права оспорить саму процедуру выбора тендера, а также систему преференций, предусмотренную статьей 6 Закона о госзакупках. То есть настаивать на том, что тот или иной тендер не мог происходить по процедуре закупки у единственного участника/ограниченного числа участников, а должен был происходить путем открытых торгов, участник не может. Более того, заказчик (лицо, осуществляющее закупку за государственные средства) может признать своим решением тендер (торги) несостоявшимся по неограниченному числу оснований. Поэтому, даже выиграв тендер, участник не может быть уверен в том, что не возникнут какие-либо обстоятельства, препятствующие заключению с ним заказчиком договора о закупках. Кроме того, напомним, что обжаловать процедуру закупки, действия или бездеятельность заказчика участник может либо самому заказчику, либо Специальной контрольной комиссии по вопросам государственных закупок при счетной палате либо в суде.

Что касается АМКУ как специального органа, то его полномочия относительно осуществления своей контрольной функции изложены в распоряжении АМКУ «Об утверждении Положения о порядке проведения проверок о соблюдении распорядителями государственных средств требований законодательства в сфере государственных закупок» № 214-р от 20 июня 2006 года (Распоряжение).

Сразу хотелось бы обратить внимание на некоторую неполноту или даже несоответствие между ролью АМКУ, которой его наделяет Закон о госзакупках, Закон Украины «Об Антимонопольном комитете Украины», и ролью Комитета, изложенной в Распоряжении. Начнем хотя бы с того, что в Распоряжении нет ни слова о защите конкуренции. Наоборот, Распоряжение пестрит упоминаниями о полномочиях АМКУ в сфере соблюдения законодательства о государственных закупках. Далее Распоряжением установлено, что проверки относительно соблюдения законодательства о государственных закупках АМКУ может осуществлять лишь на основании обращения народных депутатов, комитетов/комиссий Верховного Совета Украины, правоохранительных органов, а также на основании заданий/поручений Кабинета Министров Украины.

При этом целью проведения проверки будет являться не выявление нарушений правил конкуренции в сфере госзакупок (что логично вытекает из преамбулы Закона о госзакупках), а поиск нарушений заказчиком законодательства о государственных закупках. К сказанному следует добавить, что частью 2 пункта 6 указанного Распоряжения определено: жалобы о нарушениях, допущенных распорядителем государственных средств во время проведения закупок, не являются основанием для проведения внеплановых проверок, АМКУ не принимаются и подлежат реагированию и рас­смотрению в порядке, установленном Законом о госзакупках.

Непонятно, почему законодатель решил, с одной стороны, подчеркнуть статус АМКУ как главного органа, отвечающего за защиту конкуренции, в частности в сфере госзакупок, а с другой — наделить АМКУ несвойственными ему функциями контролера по соблюдению «чужого» законодательства. Тем не менее ситуация на сегодня является таковой, что АМКУ (будучи ответственным за создание конкурентной среды в сфере госзакупок) своих функций по защите конкуренции в рамках законодательства о госзакупках не осуществляет (это не предусмотрено).

Вместе с тем нельзя не упомянуть о существовании случаев, когда АМКУ проводил проверки на основаниях, предусмотренных законодательством о госзакупках, но руководствовался при этом законодательством о защите экономической конкуренции и действия заказчика/участников тендера квалифицировал как нарушение законодательства о защите экономической конкуренции. Очевидно, что позиция АМКУ по применению «своего» законодательства является правильной, но такая ситуация может привести к неожиданным последствиям, которые будут упомянуты ниже.

АМКУ как защитник конкуренции

Как видно из вышеизложенного, лица, более всего заинтересованные в защите своих интересов — участники тендера, не имеют возможности обратиться в АМКУ в рамках процедур специального закона — Закона о госзакупках. Очевидно, что для целей регулирования процедур, правил и условий осуществления закупок за государственные средства Закон о госзакупках является специальным. А вот относительно соблюдения правил честной конкуренции при осуществлении госзакупок специальным, как представляется, будет уже Закон о защите конкуренции. При этом Закон о защите конкуренции оставляет, на первый взгляд, определенную возможность участнику для защиты своих прав.

Итак, согласно положениям статьи 6 Закона о защите конкуренции, антиконкурентные согласованные действия запрещены. При этом антиконкурентными признаются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Этой же статьей к антиконкурентным согласованным действиям отнесены согласованные действия, касающиеся, в частности, искажения результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров.

Как мы понимаем, аукционы, конкурсы, тендеры, торги характерны в основном именно для распорядителей государственных средств. Торги, тендеры — явление в частном предпринимательстве редкое и даже исключительное. Поэтому, говоря о торгах и пр., законодатель подразумевает как раз публичную сферу.

Абсолютно понятно, что и государство, и частный сектор заинтересованы в прозрачности и конкурентоспособности рынка госзакупок. Именно поэтому, в теории, должны выигрывать тендерные предложения, которыми предлагаются оптимальные товары/услуги/ работы, отвечающие требованиям тендера за наименьшую цену. Более того, именно указанные критерии могут служить свидетельством реальной и эффективной конкуренции на рынке. По этой причине соглашения, решения или иные согласованные действия, не соответствующие указанным принципам, рассматриваются как серьезные нарушения законодательства о защите экономической конкуренции.

Закон о защите конкуренции предусмат­ривает, что в случае нарушения субъектом хозяйствования (к которым относятся и государственные органы/государственные предприятия) законодательства о защите экономической конкуренции субъект хозяйствования, права/интересы которого нарушены, может обратиться с соответствующим заявлением в АМКУ. Далее заявление должно пройти известную процедуру рассмотрения, закрепленную Законом о защите конкуренции и Правилами рассмотрения дел о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции (утвержденные распоряжением АМКУ № 5 от 19 апреля 1994 года), и привести к соответствующему результату. Но вот на практике…

Напомним, что АМКУ на нормативном уровне выделяет несколько видов согласованных действий в зависимости от участников таких согласованных действий и отношений между ними. Так, классификация тех или иных согласованных действий зависит от того, являются ли их участники конкурентами, находятся ли в отношениях купли-продажи и пр. При этом Закон о защите конкуренции запрещает антиконкурентные согласованные действия вообще, вне зависимости от вида.

С другой стороны, сталкиваясь на практике с нарушениями законодательства о защите экономической конкуренции (в форме сговора заказчика и связанных между собой участников), мы имели возможность узнать противоположное мнение АМКУ. Например, существует позиция, согласно которой антиконкурентными согласованными действиями, касающимися искажения результатов тендера, может считаться лишь сговор участников тендера (конкурентов), что является, на мой взгляд, необоснованно зауженной трактовкой соответствующей нормы Закона, поскольку в самом Законе о защите конкуренции нет никаких указаний, подтверждающих такой вывод Комитета. При этом нельзя не отметить тот факт, что ряд территориальных отделений АМКУ дела о нарушении законодательства об экономической конкуренции в виде искажения результатов торгов рассматривали еще до делегирования АМКУ полномочий в сфере госзакупок. И при этом, квалифицировав нарушения без необоснованных ограничений, что отвечает положениям законодательства и является обязанностью Комитета в деле контроля за соблюдением честной и эффективной конкуренции.

Исходя из изложенного, сегодня ситуация выглядит так, как будто законодатель разделил виды потенциальных нарушений на:

1) нарушения в сфере госзакупок, касающиеся в том числе искажения результатов тендеров вследствие несоблюдения ­заказчиком требований законодательства о госзакупках. При этом законодатель ограничил право участников тендера защищать свои права путем прямого обращения в АМКУ и наделил Комитет компетенцией, малоэффективной с точки зрения контроля за соблюдением прав участника тендера и непосредственного поддержания эффективной конкуренции в данной сфере;

2) нарушения законодательства о защите экономической конкуренции путем искажения результатов тендера, что (в силу своей «генеральности») может произвольно толковаться органами АМКУ, а заявления о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции не приниматься со ссылкой на «специальность» законодательства о госзакупках.

ТКАЧЕНКО Екатерина — юрист АО «Волков и Партнеры», г. Киев