Одним из основных подходов к ведению бизнеса для многих предпринимателей является глобалистический. Его сущность в полной мере можно выразить с помощью хорошо известного выражения: все или ничего. Такая ситуация обусловлена как общими экономическими условиями, так и мировыми тенденциями развития договорных взаимоотношений. Кроме этого, в самой природе предпринимательской деятельности заложен определенный риск, подтверждением чего, в частности, может служить статья 42 Хозяйственного кодекса Украины, которая определяет предпринимательство как хозяйственную деятельность, осуществляемую на свой риск. При этом, если принять во внимание интенсивность и характер развития договорных взаимоотношений на Украине, которые в последние несколько лет интенсивно насыщаются так называемыми «алеаторными» договорами, риск предпринимательской деятельности приобретает качественно новую характеристику.

Риск — дело благородное

Заключаемые в хозяйственной деятельности договоры, которые изначально имели исключительно меновую структуру, то есть были рассчитаны на равномерный обмен: одна сторона получала товар или услуги, а другая — равноценную денежную сумму, другой товар или услуги, сегодня приобретают немного иную форму. Стороны стали ориентироваться не на реальную меновую схему, а на получение дополнительной личной выгоды от исполнения договора. Это стало возможным за счет включения в договоры дополнительного элемента — риска. В качестве компенсации рискующая сторона приобретает право требования для себя большей выгоды.

Риск, заключенный в таких договорах, выражается в неопределенности получаемого результата. То есть при наступлении определенного случая, обусловленного договором или его природой, сторона получает выгоду, по равноценности значительно превышающую понесенные затраты на исполнение договора. В обратном же случае, если предусмотренное договором событие не наступает, одна из сторон (а в некоторых договорах и обе стороны) несет существенные убытки.

При этом следует различать природу риска. По сути, все заключаемые договоры содержат определенный риск наступления негативных последствий для одной из сторон. К примеру, даже меновой договор купли-продажи может оказаться убыточным в ситуации неплатежеспособности покупателя или при изменении рыночного спроса, который влечет за собой изменение спроса на товар, а вследствие, и его стоимости. Тем не менее, такой риск является естественным, не зависящим от воли сторон в момент заключения сделки (бытовой риск). В случае же волевого включения в договорную конструкцию элемента риска, или если такой риск является неотъемлемой частью природы договора, и стороны полностью осознают это, весь договор переходит в категорию алеаторных договоров. Такой риск называется юридическим, его наличие в корне меняет механизм исполнения договора, а в случае возникновения спора между сторонами — механизм защиты интересов сторон в суде.

Интересным является тот факт, что алеаторные договоры были хорошо известны еще праву Древнего Рима, широко применялись в гражданской сфере в советское время, применяются также и сегодня. К договорам такого типа относятся, в частности, договор ренты, договор пожизненного содержания, инвестиционные договоры, форвардные и фьючерсные контрак­ты, сделки на фондовой бирже.

Тонкости различия

Самыми известными договорами алеаторного типа являются договоры игры и пари. На их примере легче всего понять, что такое договорной риск. Так, при заключении договора игры получение выигрыша обусловлено наступлением определенного события, вероятность которого заведомо невелика. При наступлении такого события игрок получал несоизмеримо большую сумму, чем потратил, но в противном случае он терял потраченные деньги, а взамен не получал ничего.

Параллель можно провести с инвестиционными договорами, заключая которые, инвестор при удачной реализации проекта получает огромную прибыль, а в случае провала проекта — значительные убытки. Инвестиционный договор относится к алеаторным договорам с риском, заложенным в саму природу договора, — минимизировать убытки в случае неудачной реализации проекта невозможно.

Также существуют договоры, риск в которые стороны закладывают самостоятельно в момент заключения сделки. Примером может послужить договор поставки (меновой договор), при заключении которого стороны знают реальную выгоду, получаемую от сделки, и договор поставки с оплатой по мере реализации (алеаторный договор). Согласно второму договору, обязанность осуществить оплату товара для покупателя наступает лишь после его реализации, то есть обязанность выполнить действия наступает при обусловленном случае. А ведь реализация товара может произойти спустя длительный срок или не наступить вообще. При этом поставщик постоянно несет расходы, связанные с хозяйственной деятельностью, и такая длительная задержка финансовых ресурсов может повлечь за собой значительные убытки, в чем и заключается риск.

Необходимо отметить, что довольно часто при заключении договора поставки с оплатой по мере реализации товара стороны не осознают всю суть договора и принимают его за договор с отсрочкой платежа. Такая ситуация обусловлена отсутствием надлежащей нормативной базы, которая регулировала бы взаимоотношения по алеаторным договорам. Например, действующее законодательство Украины совершенно не различает меновые и алеаторные договоры. В связи с этим суды при рассмотрении споров, связанных с исполнением таких договоров, руководствуются нормами, которые не охватывают специфику указанного типа взаимоотношений. Это создает негативную судебную практику, и алеаторные договоры приобретают неоправданно негативную славу. А ведь с каждым годом количество заключаемых алеаторных договоров возрастает и, как результат, увеличивается количество судебных споров, которые возникают при их заключении и исполнении. С уверенностью можно сказать, что действующий механизм регулирования взаимоотношений по алеаторным договорам несовершенен и требует значительной корректировки с учетом современных тенденций хозяйственной деятельности.

Таким образом, при работе с алеаторными договорами проблемными являются два основных момента. Во-первых, стороны при заключении алеаторных договоров не всегда полностью понимают их суть, что влечет за собой головную боль и убытки. Во-вторых, отсутствует надлежащая законодательная база, на которую могли бы опираться стороны при заключении и исполнении алеаторных договоров и суды при рассмотрении споров из вышеуказанных договорных конструкций.

СЕЛИВОНЧИК Андрей — юрист судебного департамента АО «АФ «АКТИО», г. Киев

Мнение

Четвертый элемент

Любовь ДОЛГОПОЛОВА,
юрист ЮФ ILF

Если существу­ет возможность количественно и качественно опреде­лить степень ве­ро­ят­ности того или иного события, то это и будет ситуация риска. Пред­при­ни­мательская деятельность означает присутствие постоянного риска.

Интенсивность развития экономических отношений обуславливает необходимость пересмотра традиционных правовых конструкций, призванных обеспечивать их стабильность и эффективность. Основным связующим звеном между правом и экономикой является договор. Именно поэтому назрела необходимость пересмотра элементного состава договорного правоотношения, в котором традиционно выделяют предмет, субъектный состав и содержание. В унисон подходу англо-саксонской доктрины в последнее время все чаще обсуждается возможность выделения четвертого элемента договора. Им должно стать намерение сторон породить правовые последствия, встречное удовлетворение или наличие определенной формы, составляющей так называемую рисковость договора. Таким образом, риск как элемент договора — это деятельность, связанная с преодолением неопределенности в ситуации неизбежного выбора, в процессе которой имеется возможность количественно и качественно оценить вероятность достижения предполагаемого результата, неудачи и отклонения от цели.