16 февраля 2005 года вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно усиления правовой защиты граждан и внедрении механизмов реализации конституционных прав граждан на предпринимательскую деятельность, личную безопасность, уважение к достоинству лица, правовую помощь, защиту» (Закон). Наконец-то законодатель сделал еще один шаг к тому, чтобы декларативные заявления высшего руководства страны об эффективной защите прав человека на Украине наполнить реальным смыслом.

Однако, несмотря на прогрессивность Закона, внимательно проанализировав его содержание, можно убедиться, что пробел в части законодательного определения понятия «задержание лица» все же не устранен.

В своей практике я неоднократно сталкивался с различным подходом следователей, прокуроров, судов к тому, с какого же момента лицо считается задержанным — с момента его фактического задержания или составления в порядке статей 106, 115 Уголовно-процессуального кодекса Украины (УПК) протокола о задержании лица по подозрению в совершении преступления. Практически всегда суды при рассмотрении данного вопроса приходят к выводу, что отправной точкой отсчета 72-х часов, на которые может быть задержано лицо, является именно составление протокола задержания в качестве подозреваемого, а не его фактическое задержание.

Основной нормой, регулирующей вопросы задержания лица, является статья 29 Конституции Украины, в соответствии с которой:

— каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть арестован или содержаться под стражей иначе, чем по мотивированному решению суда, на основаниях и в порядке, установленных законом;

— в случае неотложной необходимости предотвратить преступление или его пресечь уполномоченные на то законом органы могут применить содержание лица под стражей как временную меру пресечения, обоснованность которой в течение 72 часов должна быть проверена судом. Задержанное лицо немедленно освобождается, если в течение 72 часов с момента задержания ему не вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей;

— каждый арестованный или задержанный должен быть безотлагательно поставлен в известность о мотивах ареста или задержания, ему должны быть разъяснены его права и предоставлена возможность с момента задержания защищать себя лично и пользоваться правовой помощью защитника;

— каждый задержанный имеет право в любое время обжаловать в суде свое задержание;

— об аресте или задержании лица должны быть немедленно поставлены в известность родственники арестованного или задержанного.

Из этого следует, что:

1) уполномоченные законом органы в отношении лица могут применить содержание под стражей как временную меру пресечения только в двух случаях: в случае неотложной необходимости предотвратить преступление или пресечь прес­тупление;

2) обоснованность такого задержания в течение 72 часов должна быть проверена судом. То есть уполномоченный орган, принявший решение о задержании, обязан принять меры для рассмотрения обоснованности такого задержания судом. Суд обязан рассмотреть обоснованность задержания и дать правовую оценку его законности;

3) задержанное лицо немедленно освобождается, если в течение 72 часов с момента задержания ему не вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей.

К большому сожалению, на практике уполномоченными лицами применяются не нормы статьи 29 Конституции Украины как нормативно-правового акта, имеющего наивысшую юридическую силу, а нормы статей 106,115 УПК, которые во многом противоречат Конституции.

Тем самым нарушается принцип верховенства права, закрепленный в статье 8 Конституции Украины, где указано, что:

— Конституция Украины имеет наивысшую юридическую силу. Законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции и должны отвечать ей;

— нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия. Обращение в суд за защитой конституционных прав и свобод человека и гражданина непосредственно на основании Конституции Украины гарантируется.

Так, в соответствии с требованиями статьи 106 УПК, орган дознания вправе задержать лицо, подозреваемое в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы, только при наличии одного из следующих оснований:

— это лицо застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения;

— очевидцы, в том числе и потерпевшие, прямо указывают на данное лицо, как на совершившее преступление;

— на подозреваемом или на его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления.

Основания для задержания, указанные в статье 106 УПК, изобилуют такими понятиями, как «очевидцы», «явные следы прес­тупления», «непосредственно после совершения преступления». Эти понятия имеют субъективно-оценочный характер, законодательно нигде не закреплены, поэтому на практике их применение зависит от фантазии представителей уполномоченных органов. Например, как определить понятие «непосредственно после совершения прес­тупления». Это один, два, три часа или более. Законодатель также не указал, кто является очевидцем и каким образом процессуально должен быть закреплен в уголовном деле факт прямого указания очевидцами или потерпевшими на лицо, как на совершившее преступление. Также из содержания данной статьи непонятно, что законодатель подразумевает под «явными следами преступления». Кроме статьи 106 УПК, о следах преступления говорится только в статье 78 этого же Кодекса.

Так, в ней указано, что вещественными доказательствами являются предметы, ставшие орудием преступления, сохранившие на себе следы преступления. Однако в статье 106 речь идет не о предметах материального мира, сохранивших на себе следы преступления, а о явных следах преступления на подозреваемом, его одежде, при нем, в его жилище.

Кроме этого, законодатель, говоря о явных следах преступления, очевидно, имел в виду наличие еще и неявных. О том, где проходит грань между явными и неявными следами, каким образом уполномоченные органы должны давать оценку «явности» следов преступления, законодатель умолчал.

Есть еще одно основание для задержания, указанное в статье 106 УПК. В соответствии с частью 2 данной статьи орган дознания может задержать лицо при наличии иных данных, дающих основания подозревать его в совершении преступления в том случае, если оно покушалось на побег, не имеет постоянного места жительства или не установлена личность подозреваемого.

Столь расплывчатое основание для задержания является мощным орудием в руках уполномоченных органов. Кто может пояснить, что подразумевает законодатель, говоря: «при наличии иных данных, дающих основания подозревать лицо в совершении преступления», «покушалось на побег», «не установлена личность подозреваемого».

Сразу же возникают вопросы: кто обязан устанавливать личность подозреваемого лица, что подразумевается под установлением личности, в какие сроки должно происходить установление личности, какими документами это должно быть подтверждено? Не говоря уже о том, что отсутствие постоянного места жительства играет зачастую решающую роль при решении вопроса о задержании лица по подозрению в совершении преступления.

В соответствии с частью 6 статьи 106 УПК Украины в течение 72 часов после задержания орган дознания:

1) освобождает задержанного — если не подтвердилось подозрение в совершении преступления, истек установленный законом срок задержания, или оно было осуществлено с нарушением требований, преду­смотренных частями 1, 2 данной статьи;

2) освобождает задержанного и избирает в отношении него меру пресечения, не связанную с содержанием под стражей;

3) доставляет задержанного к судье с представлением об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Часть 6 статьи 106 УПК вообще полностью противоречит требованиям статьи 29 Конституции Украины. Так, несмот­ря на обязанность суда проверить в течение 72 часов обоснованность применения меры пресечения и дать правовую оценку законности задержания, как этого требует Конституция, УПК предоставляет возможность органу дознания не делать этого и самостоятельно освободить задержанного, что очень часто и происходит на практике.

Статья 29 Конституции требует, чтобы задержанный был немедленно освобожден, если ему в течение 72 часов после задержания не будет вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей. Требования части 6 статьи 106 УПК обязывают орган дознания, следователя в течение 72 часов лишь доставить задержанного в суд с ­представлением ­об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Однако суды, как показывает практика, не дают этому должной оценки, несмотря на то что требования Конституции просты: не вручено задержанному в течение 72 часов после его фактического задержания мотивированное решение суда о содержании под стражей — он должен быть немедленно освобожден.

Предлагаю детально остановиться на противоречиях и неточностях, изложенных в статье 106 УПК Украины. В нормативно-правовых актах, регулирующих вопросы лишения свободы и личной неприкосновенности, которые являются основными ценностями человека, не должно быть неточностей, противоречий или неопределенности.

В случае обжалования задержания жалоба рассматривается судьей одновременно с представлением органа дознания об избрании меры пресечения. Если представление об избрании меры пресечения не поступило или жалоба поступила по истечении 72-часового срока после задержания, жалоба на задержание рассматривается судом в течение пяти суток со времени поступления.

По результатам рассмотрения жалобы судья выносит постановление о законности задержания или об удовлетворении жалобы и признании задержания незаконным.

Признание судом задержания незаконным является эффективным инструментом защиты прав и интересов задержанного лица и самого главного права — права на личную свободу и неприкосновенность.

Как уже указывалось выше, в соответствии с требованиями пункта 1 части 6 статьи 106, статьи 115 УПК, орган дознания, следователь обязаны освободить задержанного, если задержание было осуществ­лено с нарушениями требований, предусмот­ренных частями 1, 2 статьи 106 УПК.

Соответственно признание судом незаконности задержания в случае его обжалования должно повлечь за собой и признание незаконным содержания под стражей в течение 72 часов, а также внесения представления в суд для избрания меры пресечения, решения суда о заключении под стражу в случае удовлетворения представления.

Однако есть постановление Пленума Верховного Суда Украины «О прак­тике применения судами меры пресечения в виде взятия под стражу и продления сроков содержания под стражей на стадиях дознания и досудебного следствия» № 4 от 25 апреля 2003 года.

В пункте 5 постановления указано, что, в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 106, частей 3 и 4 статьи 1652 УПК, вопрос об избрании меры пресечения в виде взятия под стражу должен быть решен в течение 72 часов с момента задержания подозреваемого, обвиняемого, а в случае пребывания лица за пределами населенного пунк­та, в котором действует суд, — не позже 48 часов с момента доставки задержанного в этот пункт. Вместе с тем поступление в суд представления о взятии задержанного лица под стражу по истечении этих сроков не является основанием для отказа в его рассмотрении. На такое нарушение судья, согласно статье 232 УПК, обязан реагировать отдельным постановлением.

В пункте 11 постановления указано: если лицо, относительно которого решается вопрос о взятии под стражу, было задержано в порядке, предусмотренном статьей 106 УПК, и обжаловало свое задержание в суд, его жалоба рассматривается вместе с представлением об избрании меры пресечения в виде взятия под стражу с соблюдением правил, предусмотренных частями 7 и 8 указанной статьи. Признание задержания незаконным не является основанием для отказа в удовлетворении представления об избрании меры пресечения в виде взятия под стражу.

Таким образом, Верховный Суд Украины признал правильной практику судов, когда один и тот же суд может рассмотреть жалобу на задержание, признать его незаконным и тут же рассмотреть представление об избрании меры пресечения и принять решение о заключении задержанного под стражу.

В данном случае выхолащивается принцип эффективной защиты лицом своих прав на личную свободу и неприкосновенность в судебном порядке.

Признание судом незаконности задержа­ния дает право незаконно задержанному ли­цу требовать привлечения к ответственности тех, кто допустил нарушения при задержании, а также требовать в судебном порядке возмещения причиненного ущерба.

Безусловно, никто не спорит, что это нужно делать. По-моему, основной целью признания судом незаконности задержания, в случае его обжалования, является немедленное освобождение из-под стражи задержанного и признание незаконным внесенного впоследствии в суд представления об избрании меры пресечения.

Далее хотел бы перейти к тому, как срок задержания (72 часа) из-за процедуры рассмотрения представления о задержании, установленной статьей 1652 УПК, может растянуться на 15 суток.

Так, в соответствии с частью 8 статьи 1652 УПК, если для избрания задержанному меры пресечения необходимо дополнительно изучить данные о личности задержанного или выяснить другие обстоятельства, имеющие значение для принятия решения по этому вопросу, то судья вправе продлить задержание до 10, а по ходатайству подозреваемого, обвиняемого — до 15 суток, о чем выносится постановление.

Данное положение опять-таки прямо противоречит требованиям статьи 29 Конституции Украины, в которой указано, что задержанный подлежит немедленному освобождению, если в течение 72 часов с момента его задержания ему не будет вручено мотивированное решение суда о содержании под стражей.

Именно о содержании под стражей идет речь в статье 29 Конституции Украины, а не о продлении до 15 суток задержания, срок которого не может превышать 72 часа.

Сложилась довольно устойчивая практика, когда лицо задерживается, доставляется в суд для рассмотрения представления об избрании меры пресечения, суд продлевает срок задержания до 10 суток, а затем еще на 5 суток. Впоследствии следователь, зачастую без предъявления обвинения, самостоятельно принимает решение об освобождении. Не доставляя при этом задержанного повторно в суд для окончательного принятия решения по существу внесенного представления.

На Украине действует еще Закон «О милиции», который также дает право милиции задерживать лиц и содержать их в специальных местах.

В пункте 5 статьи 11 Закона указано, что милиция имеет право задерживать и содержать в специально отведенных помещениях лиц, подозреваемых в бродяжничестве, на срок до 30 суток с санкции прокурора.

А как же конституционное право граждан на свободу передвижения, свободу выбора места жительства, предоставленное статьей 33 Конституции Украины? Как же исключительные основания для задержания, указанные в статье 29 Конституции Украины?

Это реликт советского времени и очень опасная норма в руках уполномоченных органов. В Законе Украины «О милиции» так и не прописаны цели, основания, процедура такого задержания, права задержанного лица.

Если задержание производится с целью ограничения свободы передвижения, то вопрос в том, что делать с задержанным по истечении 30 суток: отпустить или опять задержать, поместив в спецприемник?

Если целью такого задержания является установление личности задержанного, то по истечении 30 суток и в случае недостижения поставленной цели опять-таки вопрос — что делать с задержанным лицом?

К сожалению, Закон умалчивает об этом.

В пункте 5 статьи 11 Закона указано еще одно очень интересное основание для задержания, имеющее отношение к военнослужащим. Так, милиция имеет право задерживать военнослужащих, совершивших деяния, подпадающие под признаки преступления или административного правонарушения, — до передачи их военнослужащим Военной службы правопорядка в Вооруженных Силах Украины или военного командования.

Опять-таки за совершение каких административных правонарушений может быть задержан военнослужащий, где он должен содержаться, в какие сроки его должны забрать представители Военной службы правопорядка. Все это вопросы, на которые Закон не дает ответа.

Направленность руководства Украины на интеграцию в европейское сообщество, декларирование построения правового государства, в котором права человека будут эффективно защищаться, безусловно, вселяет оптимизм и уверенность в завтрашнем дне.

Однако сначала в этом направлении надо повернуть всю судебную и правоохранительную систему, чтобы принцип верховенства права, заложенный в статье 8 Конституции Украины, ежедневно применялся на практике, а не был декларативным заявлением. Ведь пункт 1 Переходных положений Конституции гласит: законы и другие нормативные акты, принятые до вступления в силу Конституции, являются действующими в части, не противоречащей Конституции Украины.