Гото­вясь ко вто­ро­му чтению проекта За­кона Укра­и­ны «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» № 10424 от 28 апреля с.г. (За­конопроект об адвокатуре), Верхов­ному Сове­ту Укра­ины необходимо выработать общее понимание этого института.

К сожалению, среди многих юристов распространено мнение, что адвокатура/адвокаты могут выступать только в качестве защитников в уголовном процессе. Пришло время избавиться от «хлама» в головах, если мы действительно хотим построить Украину как правовое государство.

Правовое государство — это концепция обязательной поддержки правопорядка в государстве двумя параллельными, но взаимосвязанными механизмами — государственным и негосударственным. Дуализм этих механизмов заключается в некоем ограничении соответствующих функций государства и в активировании определенных функций общества, направленных на самостоятельное, непринудительное поддержание правопорядка и на налаживание их должного взаимодействия. Адвокатура и является этим негосударственным инструментом поддержания правопорядка, который находится в распоряжении общества, в отличие от государства.

Адвокатская деятельность в ее разнообразных формах направлена на одну единственную цель — поддержание правопорядка в государстве и обществе путем осуществления независимой профессиональной деятельности по оказанию правовой помощи любым членам общества, включая государство. Ее взаимодействие с государственной формой поддержки правопорядка может принимать разнообразные формы. Она может либо уравновешивать государственную форму поддержания правопорядка (например, правовая помощь участникам уголовного или административного процессов), либо дополнять ее (например, правовая помощь участникам гражданского или хозяйственного процессов), либо быть самодостаточной формой поддержания правопорядка, направленной на правовое урегулирование поведения субъектов права в различных общественных отношениях.

Хотя адвокатура и является негосударственным органом, она выполняет особую общественную функцию, сопоставимую с функцией государственных органов по своему общественному содержанию и по нагрузке. Она является не только необходимой составляющей системы поддержания правопорядка в государстве, но и одной из двух основ, на которых выстраивается здание правового государства.

Отсюда и главное требование к За­конопроекту об адвокатуре — особая общественная функция адвокатуры. Более того, Законопроект об адвокатуре должен решать все вопросы, связанные с созданием, деятельностью и правовым положением адвокатуры и адвокатов в обществе.

И хотя этот Законопроект является большим шагом вперед по сравнению с действующим законом, он все-таки несовершенен с точки зрения воплощения изложенного выше требования.

Неправильное уравнение

В рамках статьи невозможно определить все недостатки Законопроекта об адвокатуре, но стоит остановиться на самых принципиальных.

В Законопроекте не воплощена идея особого статуса адвокатуры и ее роли в обществе. Не отделена ее деятельность от обычной хозяйственной/предпринимательской деятельности. В тексте Законопроекта об адвокатуре не отслеживаются различия между правовым статусом адвоката, адвокатских бюро и/или объединений, адвокатуры и деятельностью обычных предпринимателей, например, гастронома за углом. Собственно, Законопроект об адвокатуре базируется на предположении, что адвокатская деятельность как раз и является формой заработка. Такое понимание адвокатской деятельности кардинально меняет ее суть, а соответственно — вносит диссонанс в Законопроект.

В связи с этим не определен налоговый статус адвокатов, адвокатских бюро и/или объединений, адвокатуры. Похоже, инициаторы Законопроекта об адвокатуре исходили из того, что адвокаты являются обычными субъектами предпринимательской деятельности, а следовательно, попадают под полноценное налогообложение, включительно с налогом на добавленную стоимость (НДС). Косвенным свидетельством такого подхода является то, что процедура регистрации адвокатов, адвокатских бюро/объединений привязана к процедуре официальной регистрации субъектов предпринимательства.

Такой подход является вопиющим недостатком этого Законопроекта, поскольку нельзя приравнивать выполнение уникальной общественной функции адвокатуры к осуществлению обычной хозяйственной деятельности. Да, адвокаты получают гонорары за осуществление своих профессиональных обязанностей, но и работники государственных органов поддержания правопорядка тоже работают не даром! Но ведь их работодатели не считаются субъектами хозяйствования, которые существуют, чтобы зарабатывать деньги и выплачивать зарплаты своим работникам! Адвокаты выполняют подобные функции, и разница только в источнике материальной компенсации за их профессиональную деятельность. Для них такой источник — общество, в отличие от государственного бюджета, который является источником материальной компенсации для работников государственных органов.

Определить по форме

Правовой статус адвокатуры и адвокатов Законопроект об адвокатуре привязывает исключительно к закону. Это является неприемлемым позитивистским недостатком проекта, поскольку создается впечатление, что без закона нет и не может быть ни адвокатуры, ни адвокатов, ни адвокатской деятельности. С учетом того, что адвокатская деятельность выделилась еще во времена Древнего Рима и непрерывно существует с того времени во всех государствах и обществах, Законопроект об адвокатуре должен просто отразить такой вид данности и закрепить ее в статусе негосударственного инструмента поддержания правопорядка.

Поэтому первое, что необходимо было бы прописать в Законопроекте об адвокатуре, — это предмет, форма и способ осуществления адвокатской деятельности.

Относительно предмета адвокатской деятельности, то Законо­проект об адвокатуре пытается приводить в разных местах определения и исчерпывающие перечни видов адвокатской деятельности, но делает это настолько «топорно», что лишь запутывает ситуацию.

Решение вопроса о предмете адвокатской деятельности должно быть простым и очевидным. Такой деятельностью должны быть признаны любые виды профессиональной деятельности адвоката в рамках оказания им правовой помощи клиенту. Это может быть и представительство, и защита, и консультационная работа, и сотни других видов работ. Даже если адвокату будет необходимо выступить на пресс-конференции, написать статью в газету или разбираться с деталями архитектурных чертежей — все это должно признаваться адвокатской деятельностью в том случае, если это осуществляется в рамках оказания правовой помощи клиенту. Здравый смысл подсказывает, что Законопроект об адвокатуре должен приводить квалификацию предмета адвокатской деятельности вместо непонятных и запутанных перечней такой деятельности.

Относительно форм осуществления адвокатской деятельности, то Законо­проект содержит необоснованное ограничение — работать или индивидуально, или как юридическое лицо, и то лишь по одной из двух разрешенных форм — бюро или объединение. Возникает вопрос: с чем связаны такие ограничения?! Во всех развитых странах мира адвокаты работают в объединениях, которые не имеют статуса юридических лиц и не являются плательщиками корпоративных налогов. Рассматриваемый Законопроект, наоборот, загоняет адвокатов на скользкий путь корпоративных субъектов хозяйствования.

Кроме того, возникает вопрос о юридическом статусе адвоката в отношениях с другими адвокатами. Может ли адвокат быть наемным работником у другого адвоката или выступать только его партнером? Ответ на этот вопрос ­обозначен в Законопроекте об адвокатуре непонятной фразой «договорные основания». Какие именно «договорные основания» — гражданско-правовые или трудовые, — Законопроект не уточняет. Такая неопределенность повлечет за собой много проб­лем в будущем. Поэтому закон должен четко обозначить позицию и внести ясность в этот вопрос.

Сотрудничество в паре

Немало вопросов возникает и относительно способа осуществления адвокатской деятельности. Законопроект об адвокатуре должен внести нормы, регулирующие взаимоотношения адвоката в парах «адвокат — клиент» и «адвокат — государство».

Во взаимоотношениях «адвокат — клиент» Законопроект об адвокатуре, опять же, толкует адвокатскую деятельность как деятельность «гастронома» — кто хочет, тот приходит, и адвокат не имеет права отказать в предоставлении правовой помощи. Такой подход воплощает глубокое непонимание сути адвокатской деятельности. Адвокат должен иметь право отказаться от предоставления правовой помощи по любой причине. Например, он может не быть специалистом в соответствующей отрасли права; быть перегружен другой работой; у него может быть конфликт интересов; он может отсутствовать в момент совершения процессуальных действий; клиент может быть неплатежеспособен. Кроме того, потенциальный клиент может не пройти «тест на запах» — адвокат может заподозрить, что его услуги хотят использовать в противоправных целях. В соответствии с вышеизложенным такое ограничение в деятельности адвокатов необходимо убрать из Законопроекта об адвокатуре.

В рамках пары «адвокат — государство» Законопроект должен предоставлять адвокату действенные гарантии его независимости, ограждать его от любого контроля/вмешательства со стороны государства и обеспечивать нерушимость и обязательность для всех его процессуальных прав. Но он и в этом аспекте не свободен от недостатков.

Так, например, персональный состав субъектов адвокатской тайны ограничен адвокатами, помощниками адвокатов и стажерами. Доступ к адвокатской тайне, в силу производственных и жизненных причин, могут иметь и другие лица, прежде всего, должностные лица и технические работники адвокатских бюро и объединений, а также члены семьи адвоката, проживающие вместе с ним. Законопроект об адвокатуре должен распространять гарантии соблюдения адвокатской тайны и на этих лиц.

Кроме того, указанным законопроектом установлено исключение на запрет требовать от носителя адвокатской тайны ее раскрытия, если лицо, которое доверило адвокату такие сведения, освобождает его от обязанности соблюдения адвокатской тайны. Учитывая реалии украинской правоохранительной системы, это исключение является существенным риском потери гарантий и угрозой независимости адвокатской деятельности. Должен быть установлен полный и абсолютный запрет на такие требования.

Еще одно скандальное положение — о возможности привлечения адвоката к конфиденциальному сотрудничеству при проведении оперативно-розыскных или следственных действий. Оно является категорически несовместимым с названными выше статусом и функциями адвоката в обществе, не говоря уже о правилах профессиональной этики адвокатов.

Законопроект об адвокатуре также содержит неправильную формулировку запрета на вмешательство в частное общение адвоката и клиента. Запрет должен быть наложен на вмешательство и/или другие формы нарушения (подслушивание, запись техническими средствами) приватности общения адвоката с клиентом. Немаловажно и то, что такой запрет должен распространяться и на клиента.

Несовершенной и неполной является норма Законопроекта об адвокатуре, преду­сматривающая наложение ряда ограничений на полномочия правоохранительных органов по проведению отдельных следственных действий и мер обеспечения уголовного производства в отношении адвокатов. Учитывая полноценное обеспечение прав адвокатов для выполнения их профессиональных функций, указанные ограничения должны быть введены в отношении любых действий правоохранительных органов государства относительно адвокатов и любого имущества, находящегося в собственности или владении/пользовании адвокатов.

Еще одно ограничение, которое должно быть устранено, — запрет на ознакомление адвокатами с документами, которые содержат информацию с ограниченным доступом. Адвокат должен иметь доступ ко всем без исключения документам/информации, которые имеют или могут иметь влияние на юридическую квалификацию действий его клиентов. Для обеспечения надлежащей конфиденциальности такой информации существует институт адвокатской тайны, нарушение которой влечет за собой дисциплинарную ответственность. Если этого недостаточно, в законе можно предусмотреть дополнительные обязательства.

И наконец, последний, но очень важный вопрос — о гражданско-правовой очередности требований адвокатов к кредиторам.

Например, основы правового государства в США были заложены совсем не Декларацией о независимости и даже не Конституцией США, а совершенно неприметным актом Конгресса, согласно которому адвокаты и аудиторы получали право первоочередного требования оплаты долгов кредиторов. Этим актом Конгресс США обеспечил материальный интерес адвокатов и аудиторов поддерживать правопорядок в государстве присущими им независимыми негосударственными средствами и за счет частных средств самих налогоплательщиков. Благодаря такому подходу все адвокаты и аудиторы могут свободно работать над правовым урегулированием деятельности субъектов права в государстве, не страшась того, что их работа останется бесплатной.

С учетом всего сказанного можно сделать вывод, что над проектом Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» придется еще поработать, если украинское общество действительно желает развития правового государства на Украине.

МАРТЫНЕНКО Александр — старший партнер МЮФ CMS Cameron McKenna, г. Киев