Большая Палата должна решить, могут ли действующие прокуроры и судьи получать адвокатские свидетельства

В то время как адвокат, переходя на публичную службу, обязан приостановить действие права на занятие адвокатской деятельностью, его коллеги — «публичные» юристы: судьи, прокуроры, сотрудники правоохранительных органов и других ведомств — ограничены лишь в возможности практиковать как адвокаты, пока занимают должности в органах власти. Означает ли это, что публичные деятели могут приобретать статус адвоката, будучи на должности, или момент выдачи соответствующего свидетельства и принятия присяги следует отложить до сложения властных полномочий?

Запасной парашют

Этот вопрос остается дискуссионным в адвокатских кругах с 2012 года, когда был принят действующий Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», но особо обострился после люстрации и первых волн переаттестации прокуроров и сотрудников правоохранительных органов. Многие из уволенных после 2014 года юристов нашли продолжение профессиональной деятельности в адвокатуре. Трендом же последнего времени является получение права на занятие адвокатской деятельностью, пребывая на службе у государства, наперед, чтобы после увольнения не терять времени на приобретение новой профессии.

Но можно ли допускать публичного юриста к сдаче экзамена, стажировке и принятию присяги, а также выдавать ему свидетельство (даже под обязательство сразу подать заявление о его приостановлении)?

Формально действующему прокурору сдать адвокатский экзамен ничего не запрещает. С другой стороны, последующий этап допуска к профессии — стажировка — означает допуск прокурора, процессуального оппонента адвоката, к секретам профессиональной кухни. Он, по сути, постигает основы прикладной деятельности адвоката, может даже выполнять его поручения по делам клиентов, а реально — узнает, каким образом защита готовится к противостоянию с ним же. Уже на этом этапе возникает когнитивный диссонанс, однако формально не допускать к стажировкам прокуроров, успешно сдавших квалификационный адвокатский экзамен, также нет оснований. Хотя будет ли считаться это совместительством?

Момент возникновения права

Следующий этап — защита результатов стажировки и принятие советом адвокатов региона решения о выдаче свидетельства – завершающий перед принятием присяги адвоката и получением свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью. Когда орган адвокатского самоуправления принимает решение о выдаче тому или иному лицу свидетельства, он руководствуется неписаным принципом, требующим ответа на один единственный вопрос: готов ли кандидат прямо сейчас самостоятельно оказывать правовую помощь клиенту? Этот принцип остается незыблемым уже десятилетия, что бы ни происходило в адвокатуре.

В поисках ответа на этот вопрос, если речь идет о прокуроре или следователе, очевидно, совет адвокатов заходит в тупик: процедура пройдена, но выдать свидетельство нельзя, потому что адвокатская деятельность не совместима с прокурорской должностью. Но и отказать в выдаче свидетельства нет прямых оснований.

Несколько прояснить ситуацию должно было решение Совета адвокатов Украины (САУ) от 13 июня 2016 года № 166 «Об утверждении разъяснения по вопросам направления на стажировку и выдачи по результатам ее прохождения свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью лицам, в отношении которых имеются обстоятельства несовместительства». В разъяснении идет речь о том, что лицо, в отношении которого имеются обстоятельства несовместительства, соответствующее формальным требованиям к адвокату, может быть допущено к сдаче квалификационного экзамена, а в случае его успешной сдачи — и к прохождению стажировки. В то же время принятие присяги адвоката Украины и получение свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью (то есть приобретение статуса адвоката) таким лицом будет нарушением части 1 статьи 7 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности».

Но что делать советам: отказывать в приведении к присяге или выдаче свидетельства – САУ не уточнил. Как результат, одни советы не принимают никакого решения, откладывая вопрос в долгий ящик (читай — до устранения совместительства), другие принимают решения о выдаче свидетельства, но не приводят к присяге таких адвокатов и не отдают документы на руки.

Как правило, во всех случаях за лицом сохраняется право на занятие адвокатской деятельностью после устранения обстоятельств совместительства, однако в некоторых случаях кандидаты в адвокаты обжалуют решения или бездействие советов адвокатов, требуя выдать им адвокатские свидетельства, несмотря на занятие должности в органе государственной власти.

Судебный спор

Так случилось в деле № 826/9606/17, в рамках которого двое граждан, занимающих должности прокуроров, обжаловали решение САУ № 166 и действия Совета адвокатов Киевской области относительно отказа в принятии присяги адвоката и выдаче адвокатских свидетельств истцам. Истцы просили суд обязать региональный совет адвокатов выдать им свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью и привести их к присяге.

Окружной административный суд г. Киева исковые требования удовлетворил в полном объеме, а Киевский апелляционный административный суд изменил это решение в части требований к Совету адвокатов Киевской области. Установив, что отказ в приведении к присяге и выдаче свидетельств были следствием нерассмотрения советом вопроса о выдаче таких свидетельств в отношении истцов, суд частично удовлетворил исковые требования к этому ответчику, обязав его рассмотреть вопрос о выдаче свидетельств.

В кассационной жалобе ответчикам удалось обратить внимание судов на то, что проблема кроется не в том, что истцы не обладают достаточными знаниями или не соблюли некие формальные процедуры, а в том, что приобретение адвокатского статуса прямо противоречит сути прокурорской деятельности. Это обстоятельство считается недопустимым совместительством как для прокурора, так и для адвоката.

Изучив доводы ответчиков, 7 сентября 2020 года Верховный Суд в составе коллегии судей Кассационного административного суда принял определение о передаче дела № 826/9606/17 на рассмотрение Большой Палаты Верховного Суда (БП ВС) в части исковых требований к Совету адвокатов Киевской области. В обоснование решения суд сослался на установление им исключительной правовой проблемы, требующей решения.

Исключительная проблема

Исключительная правовая проблема в спорных правоотношениях, по мнению КАС ВС, заключается в неопределенности положений нормы статьи 7 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», в пункте 1 части 1 которой указано, что несовместимой с деятельностью адвоката является работа на должностях лиц, указанных в пункте 1 части 1 статьи 4 Закона Украины «О принципах предотвращения и противодействия коррупции». При этом законом об адвокатуре определено, что адвокатская деятельность — независимая профессиональная деятельность адвоката по осуществлению защиты, представительства и предоставлению других видов правовой помощи клиенту. Содержание этих норм указывает на их применимость в случае, когда лицо, получившее свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью, начало совершать действия, определенные как адвокатская деятельность в соответствии с Законом Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», которые возможны с момента принятия присяги.

Кроме того, основанием для отнесения этого дела к категории содержащих исключительную правовую проблему КАС ВС указал необходимость обеспечения развития права и формирования единой правоприменительной практики ввиду отсутствия судебной практики по вопросу о применении положений части 1 статьи 7 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», что может возникать не только в правоотношениях с должностными и служебными лицами органов прокуратуры, но и с другими должностными лицами, указанными в пункте 1 части 1 статьи 3 Закона Украины «О предотвращении коррупции».

При этом в производстве ВС находится дело № 822/1309/17 со схожими исковыми требованиями к Совету адвокатов Хмельницкой области, истцом в котором выступает судья, продолжающий осуществлять правосудие.

«Учитывая такое законодательное урегулирование в спорных правоотношениях, которые могут квалифицироваться как исключительная правовая проблема, вышеизложенное обуславливает необходимость передачи дела на рассмотрение Большой Палаты Верховного Суда для обеспечения развития права и формирования единой правоприменительной практики по указанным в этом постановлении правовым вопросам», — отмечается в определении КАС ВС.