Кабинет Министров Украины внес в парламент законопроект «О мониторинге телекоммуникаций». В связи с тем, что внедрение мониторинга тесно связано с правами человека на приватность, прежде всего — с гарантированным Конституцией Украины правом на сохранение тайны телефонных переговоров и переписки, внесенный законопроект был раскритикован рядом общественных организаций, потребовавших его принципиальной переработки.

В данном материале предлагается анализ соответствия законопроекта «О мониторинге телекоммуникаций» нормам Европейского права, в том числе — решениям Европейского суда по правам человека.

Прежде всего — о терминах. Европей-ское законодательство оперирует термином «перехват», который применяется по отношению к прослушиванию строго определенных телекоммуникаций, строго определенного лица, в строго определенный отрезок времени.

Термин «мониторинг телекоммуникаций» применяется к постоянному и непрерывному прослушиванию всех телеком-муникаций заранее не определенной группы лиц, как правило, с целью поиска и фильтрации по ключевым словам (например, «бомба», «Аль-Каида», «террор» или «выборы», «коррупция», «оппозиция» — по выбору самого фильтровщика) либо по иным признакам. Мониторинг телекоммуникаций как явление противоречит статье 12 Всеобщей декларации ООН по правам человека и статье 8 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод, признаваемых и исполняемых странами Европы.

Кроме того, в Европе действует Европейский суд по правам человека, решения которого являются обязательными для исполнения. Этим судом в ходе разбирательства целого ряда дел, связанных с перехватом телекоммуникаций, установлены жесткие стандарты, которые неукоснительно соблюдаются в Европе. Решения же совещаний руководителей полицейских структур европейских стран вырабатывают только предложения, пока не нашедшие отражения в европейском законодательстве. Исходя из этих соображений, любые упоминания о соответствии законопроекта КМУ «О мониторинге телекоммуникаций» европейским нормам — не более чем лукавство.

Для того чтобы перехват телефонного сообщения не считался нарушением статьи 8 Европейской Конвенции по защите прав человека и основных свобод, он должен осуществляться в соответствии с действующим национальным законом, удов-летворяющим требованиям доступности, предсказуемости и качества.

Доступность означает, что «гражданин должен иметь возможность убедиться, что прослушивание соответствует законодательным нормам, использованным в данном конкретном случае». В этой связи я настаиваю на том, чтобы исходный код программы в «черных ящиках» был опубликован. Публикация кода совсем не означает, что преступным элементам станут известны данные о том, кто кого и когда прослушивает. Публикация кода и экспертиза авторитетных общественных организаций позволят гражданам быть уверенными в том, что прослушивают только те, кому положено, только по получении санкции суда, только в жестких временных рамках, только того, на кого есть эта санкция, и наконец, — что вся информация о прослушивании запротоколирована и хранится у авторитетного контролирующего органа.

Предсказуемость означает, что гражданин должен иметь возможность предвидеть последствия какого-либо возможного действия. Исходя из этого требования, я настаиваю на том, чтобы уже сегодня компании, установившие у себя незаконные «черные ящики», письменно проинформировали своих клиентов об этом и чтобы ссылка на возможность прослушивания присутствовала в договорах.

Качество означает, что Закон должен иметь адекватные и эффективные преграды возможным злоупотреблениям. Законопроект КМУ не содержит никаких эффективных преград злоупотреблениям вообще. Более того, контроль за соблюдением правил прослушивания законопроект только предлагает разработать КМУ когда-нибудь «потом». Я опять-таки настаиваю на том, что все необходимые меры контроля должны быть четко выписаны непосредственно в этом законопроекте, а за нарушение установленного порядка перехвата виновные должностные лица должны нести реальную уголовную ответственность.

В частности, понятие «качество» требует от закона явным образом:

1) указывать список преступлений, совершение которых может привести к прослушиванию — в разных европейских странах это, как правило, тяжкие преступления, предусматривающие многолетние сроки тюремного наказания, а в законопроекте КМУ на эту тему ничего не сказано;

2) ограничиваться случаями, когда фактические основания подозревать лицо в совершении тяжкого преступления уже выявлены другими средствами. В законопроекте КМУ на эту тему ничего не сказано;

3) санкционировать прослушивание только на основании мотивированного письменного заявления определенного высокого должностного лица. Законопроект КМУ не содержит такого требования;

4) устанавливать ограничение на длительность прослушивания: должен быть указан период, в течение которого санкция на прослушивание действительна. В европейских странах разрешение на прослушивание выдается на один-два месяца, не более. В законопроекте КМУ на эту тему ничего не сказано;

5) определять правила, касающиеся отчетов, содержащих материалы перехваченных сообщений. В законопроекте КМУ порядок ведения реестра (протокола) почему-то не изложен вообще, его предложено «потом» разработать самому КМУ;

6) предусматривать меры предосторожности против обмена этими материалами между различными государственными органами. В законопроекте КМУ на эту тему ничего не сказано;

7) устанавливать, что следует делать с копиями или переписанными материалами, если обвиняемое лицо будет оправдано. Я настаиваю на том, чтобы в случае оправдания обвинявшееся лицо было под роспись ознакомлено со всеми материалами, собранными против него, и в случае нарушений могло получить компенсацию. Это должно быть не только право пострадавшего лица, как написано в законопроекте, но и обязанность должностных лиц, о чем законопроект КМУ умалчивает.

Примечательно, что определение жертвы перехвата также установлено Европейским судом. Любое лицо в стране, где действуют положения о тайном прослушивании телефонов, может требовать признания себя жертвой без какой-либо обязанности давать доказательства или даже на основании голословного утверждения, что слежение действительно велось. Законопроект № 4042 ничего не говорит об этом, декларативное «право граждан знать» не подкреплено «обязанностью должностных лиц информировать граждан», а за нарушение «права знать» должностными лицами не установлено никакой ответственности. Украинская практика свидетельствует о том, что этот принцип не выполняется — так, когда Интернет-ассоциация Украины обратилась сначала в Министерство юстиции и Генеральную прокуратуру, а затем — в хозяйственный суд по поводу приказа Госкомсвязи № 122, которым незаконный тайный перехват (более того, мониторинг) был введен в повседневную практику, — ответ был совсем не европейским: «А докажите, что вы пострадали».

Основными направлениями обработки информации, сформулированными по предложению, опубликованному на сайте СБУ, должны были стать конкретизация перечисленных ниже принципиальных условий внедрения и эксплуатации системы мониторинга.

1. Предоставление разрешения на мониторинг

Статья 5 законопроекта предусматривает, что мониторинг осуществляется по решению суда. Однако практический доступ к системе мониторинга органам, подразделения которых проводят оперативно-розыскную, контрразведывательную и разведывательную деятельность, согласно той же статье законопроекта, предоставляет не суд, а специально уполномоченный орган, которым, по статье 9 законопроекта, является… Служба безопасности Украины. С практической точки зрения это означает предоставление доступа «самому себе», под обещание «делать все честно».

2. Наличие независимого контроля

Законопроект в статье 5 предусматривает ведение протокола, о котором известно лишь то, что это «ведение» будет осуществляться «с помощью новейших информационных технологий», в соответствии с «порядком ведения и сохранения», который когда-нибудь, возможно, будет определен Кабинетом Министров Украины. Можно совершенно точно констатировать, что законопроект КМУ вообще не содержит никаких реальных механизмов контроля.

3. Доступность данных после закрытия дела

Статья 12 законопроекта предусматривает право граждан «в установленном законом порядке получать письменные пояснения по поводу ограничения при осуществлении мониторинга телекоммуникаций их прав и свобод и оспаривать эти действия», однако Закон не устанавливает ни конкретного порядка получения таких пояснений, ни обязанности для должностных лиц предоставлять такие письменные пояснения, ни аналогичных прав для лиц без гражданства, иностранцев и юридических лиц и групп лиц, которые тоже, по этому кабминовскому законопроекту и определению, приведенному в его первой статье, являются объектами мониторинга. Законопроект КМУ вообще не содержит никакой реальной гарантии доступности данных для пострадавших лиц.

4. Технические средства мониторинга

О технических средствах мониторинга законопроект КМУ привычно не говорит ничего конкретного, кроме «приобретения или разработки по согласованию», естественно, со Службой безопасности Украины. Итак, законопроект не содержит никаких реальных гарантий того, что реально созданная система мониторинга будет вообще хоть как-то соответствовать тексту законопроекта, даже предложенного КМУ. Служба безопасности сама будет и согласовывать технические средства, и выдавать разрешения на мониторинг, и собственно мониторить, и контролировать сама себя…

С учетом всего вышесказанного, ряд украинских общественных организаций обратились к комитетам и фракциям Верховного Совета Украины с просьбой отклонить и направить на доработку внесенный КМУ законопроект «О мониторинге телекомуникаций», что и было уже сделано некоторыми комитетами Верховного Совета.

Более того, поскольку множественные предложения и просьбы доработать законопроект игнорировались в течение года, инициативной группой соавторов был разработан действительно европейский законопроект № 4042-1, уже прошедший с положительным результатом рассмотрение и в научно-экспертном управлении, и в ряде комитетов Верховного Совета Украины.

О законопроекте № 4042-1, разработанном общественными организациями и внесенном народным депутатом Валерием Лебедивским

7 сентября с.г. в Верховный Совет народным депутатом В. Лебедивским внесена третья версия законопроекта «О перехвате телекомуникаций» (№ 4042-1). В этом законопроекте исправлены все принципиальные ошибки законопроекта КМУ, более того — рамочный по своему содержанию кабминовский законопроект существенно переработан, дополнен и переписан в законопроект, который (в случае принятия) будет законом прямого действия.

Подробный анализ исправления ошибок законопроекта КМУ сделан выше, теперь остановлюсь на анализе полезных предложений, поступавших авторам законопроекта № 4042-1, которые на протяжении всей работы над законопроектом внимательно анализировали их. Предложения поступали к авторам многими путями: через средства массовой информации, с серверов Верховного Совета и Лаборатории законодательных инициатив, во время множества публичных обсуждений, «круглых столов» и общественных слушаний и, наконец, непосредственно в ответ на разосланную просьбу предоставить свой отзыв.

Прежде всего, еще в самую первую версию законопроекта № 4042-1 авторский коллектив внес все 8 существенных замечаний к законопроекту профильного комитета Верховного Совета — Комитета по вопросам строительства, жилищно-коммунального хозяйства, транспорта и связи, возглавляемого народным депутатом Украины Валерием Пустовойтенко.

После этого, при подготовке к внесению в парламент последнего варианта законопроекта «О перехвате телекоммуникаций» № 4042-1, авторским коллективом было учтено подавляющее большинство замечаний и предложений, поступивших от многих министерств и ведомств, научных учреждений, профессиональных объединений, общественных организаций, телекоммуникационных операторов и ведущих экспертов.

Авторами учтены многие редакционные и дополнительно-поясняющие правки, дано определение некоторых терминов, добавлены (в заключительные положения) рекомендованные новые статьи Уголовного кодекса Украины об ответственности за нарушение правил перехвата и передачу другому лицу своей личной цифровой подписи.

Поступил также ряд процедурных предложений. Например, Служба безопасности Украины предложила отдельно учесть возможность перехвата при осуществлении мер по обеспечению безопасности лиц, принимающих участие в уголовном судопроизводстве, работников суда и правоохранительных органов, а Высший совет юстиции — предусмотреть порядок контроля за несанкционированным разблокированием и незаконным использованием системы перехвата. И эти предложения были полностью учтены.

Некоторые участники дискуссии сомневаются в необходимости участия в процессах, связанных с перехватом, Уполномоченного Верховного Совета по правам человека, мотивируя это недопустимостью расширения круга лиц, которые будут знать о перехвате. С этим сложно согласиться по ряду причин. Во-первых, законопроект № 4042-1 депутата Лебедивского выписан так, что данные об осуществляющемся перехвате недоступны Уполномоченному до завершения перехвата — и никакого «расширения круга лиц» просто нет. Во‑вторых, декларация об информировании лица о том, что его телекоммуникации перехватывались, закреплена и в законопроекте КМУ абсолютно ничем не подкреплена. Возможно, острота вопроса об Уполномоченном обусловлена тем, что, согласно депутатскому законопроекту, появился реальный, недекларативный, независимый контроль, на необходимость которого обратил внимание Высший совет юстиции. Схема законопроекта КМУ предполагает необходимость для человека обращаться в органы и постоянно переспрашивать: «Вы меня не слушаете?», доверять

бодрому ответу: «Конечно нет, не слушаем» и главное — не иметь никакой законной возможности проверить достоверность этого ответа. Схема депутатского законопроекта — это фиксация обязанности для органа, перехватывавшего звонки или письма некоего лица, проинформировать это лицо безо всяких дополнительных запросов, технически обеспеченная возможность проверить эту информацию и — годовой отчет, как во всех цивилизованных странах. Какую угрозу безопасности может нести годовой статистический отчет о перехватах? Разве является такой угрозой то, что народные депутаты или правозащитники смогут обоснованно спросить: «Почему в США со всей их борьбой с терроризмом и многократно большим населением за год выдается полторы тысячи разрешений на перехват, а на Украине — более сорока тысяч только официальных судебных разрешений?».

Закон о перехвате действительно очень нужен и обществу, и правоохранительным органам. Актуальность срочного принятия такого закона обусловлена в том числе и тем, что в полном противоречии с Конституцией Украины вопрос мониторинга (а именно такой термин для перехвата сегодня используют правоохранители) сегодня уже решается совместными письмами или приказами реорганизованного недавно Госкомсвязи. К чести украинских интернет-провайдеров, за более чем два года действия противоречащего Конституции приказа Госкомсвязи № 122 от 22 апреля 2002 года считанные единицы из более чем четырехсот украинских провайдеров официально согласились отдать весь трафик своих клиентов на полное прослушивание спецслужб, несмотря на «пряники» для покорных (места в разнообразных координационных советах, обслуживание государственных органов по втрое завышенным тарифам, «сладкие» госзаказы) и «кнуты» для тех, кто защищает права пользователей Интернета.

Подводя итог, замечу, что за период с внесения КМУ несовершенного и раскритикованного общественностью законопроекта № 4042 авторскому коллективу под руководством Валерия Лебедивского, после учета предложений множества министерств и ведомств, научных учреждений, профессиональных объединений, общественных организаций, телекоммуникационных операторов, удалось разработать качественный законопроект № 4042-1 «О перехвате телекоммуникаций», активно поддержанный и во время открытых общественных слушаний в Украинском доме 2 сентября с.г., и во время прохождения через комитеты Верховного Совета Украины.