Опыт многих стран мира неопровержимо свидетельствует, что именно земля принадлежит к наиболее ликвидным товарам, а следовательно — к наиболее надежным гарантиям выполнения обязательств. Можно с уверенностью утверждать и то, что в отечественном законодательстве пока отсутствует четкий механизм обращения взыскания именно на землю, выступающую в качества предмета залога. Более того, передать землю (и в первую очередь сельскохозяйственного назначения) в залог сейчас крайне сложно, а иногда просто невозможно. В доказательство указанного тезиса приведу такой пример.

Фирма «Л» планирует выступить залогодателем (точнее — имущественным поручителем). При этом в залог передается довольно ликвидная недвижимость, гостиничный комплекс и АЗС, расположенная на частном земельном участке, принадлежащем все той же «Л».

Согласно статье 31 Закона Украины «О залоге», такая земля (собственником является не гражданин, а юридическое лицо) не может быть предметом залога. Следовательно, нужно искусственно «отделить» здания и сооружения от земельного участка, с которым они связаны. Иначе состоится сознательное (хотя в определенной степени целесообразное) нарушение уже упомянутой статьи 31 Закона Украины «О залоге» (Хорошо еще, что в данном случае не указано, гражданство какого государства должен иметь собственник земли, так как априори предусматривалось украинское).

Обычную коллизию правовых норм в этой ситуации решить непросто. Хотя Земельный кодекс приобрел силу почти на 10 лет позже Закона «О залоге», каждый из них не является законом общим. Наоборот, оба относятся к категории специальных, а потому отдать преимущество или приоритет одному из них трудно. Разумеется, если исходить из пункта 3 раздела ІХ Земельного кодекса, согласно которому все нормативно-правовые акты, принятые ранее, действуют в части, не противоречащей Земельному кодексу, то все вроде бы становится на свои места. Хотя вопросы все же остаются. Как все же быть, к примеру, с пунктом 5 статьи 133 Земельного кодекса, согласно которому «порядок залога земельных участков определяется законом»?

Что касается земель сельскохозяйственного назначения, то рассматривать их в качестве предмета ипотеки можно только с учетом определенных предостережений.

Во-первых, исключить (хотя бы временно) из числа возможных залогодателей любые юридические лица (фермерские хозяйства, ООО, ЧП и т.д.), а среди залогодержателей оставить исключительно банки. Это прямо следует из требований статьи 31 Закона «О залоге» и пункта 4 статьи 133 Земельного кодекса.

Во-вторых, исключить из земель сельскохозяйственного назначения любые земельные участки для товарного сельскохозяйственного производства

(в т.ч. и для ведения фермерства). Такое ограничение, как мне кажется, содержится в пункте 15 раздела Х «Переходные положения» действующего Земельного кодекса.

Собственники указанных земельных участков до 1 января 2005 года не вправе их продавать или другим способом отчуждать (кроме как в соответствии с пунктом 4 статьи 81 и пунктом 3 статьи 82 Земельного кодекса). Передается под залог, по общему правилу, лишь то, что может быть продано. По крайней мере, именно так говорится в статье 4 Закона «О залоге»: «Предметом залога может быть имущество, которое согласно законодательству Украины может быть отчуждено залогодателем и на которое может быть обращено взыскание».

Однако если иностранец обязан (пункт 4 статьи 81 Земельного кодекса) провести отчуждение унаследованного земельного участка, то почему он не может его передать под залог?

Действительно, логику положения статьи 145 Земельного кодекса удивительно трудно понять: одновременно говорится и о «переходе права собственности», и о невозможности «пребывания в собственности», и о невозможности «обретения права» на один и тот же земельный участок. И все же на определенный промежуток времени (ориентировочно 1 год) негражданин Украины (как, впрочем, и лицо без гражданства или иностранное юридическое лицо) может (?) стать собственником земельного участка сельскохозяйственного назначения. Собственник вправе распорядиться земельным участком на свое усмотрение, поскольку уже упомянутым пунктом 1 статьи 90 Земельного кодекса впервые данное положение закреплено на законодательном уровне, в том числе и возможность передачи земельного участка под залог.

На протяжении ближайших трех лет (до 1 января 2005 года включительно) фактически ограничено совершение сделок с землями для любого товарного сельскохозяйственного производства. То есть указанные земельные участки и земельные доли (паи) нельзя ни продавать, ни отчуждать другим способом (а значит, и передавать под залог), кроме мены, передачи по наследству и при изъятии земель для общественных потребностей.

Иначе говоря, на сегодня фактиче-ски отсутствует реальный рынок земли (как и соответствующий закон, разработка которого предусмотрена подпунктом «в» пункта 4 раздела ІХ «Заключительные положения» Земельного кодекса). То есть говорить о залоге самой лишь земли (без зданий и сооружений на ней) либо вообще преждевременно, либо возможно лишь чисто в теоретическом аспекте. Потому что такая земля, по крайней мере в пределах Житомирского района, пока никого, и в первую очередь банки, не интересует.

Что касается залогодержателей земельных участков, то ими могут выступать лишь банковские учреждения. Это подчеркивается как в пункте 4 статьи 133 действующего Земельного кодекса, так и в статье 39 его предшественника (там речь шла о кредитном учреждении). Другое дело, что среди всех банков приоритет отдается банкам специализированным. Вероятно, речь идет о так называемом Государственном земельном (ипотечном) банке с соответствующей инфраструктурой на местах. Этот банк еще предстоит создать правительству (в соответствии с пунктом 6 раздела ІХ Земельного кодекса) и посвятить ему отдельный закон. Пока же стороной по договору залога, предметом которого является земельный участок, может выступать любой банк.

Удостоверяя договор залога, нотариус должен предусматривать наихудшее, то есть невыполнение договорных обязательств, и как следствие — необходимость совершения исполнительной надписи, а также сложности с добровольной реализацией предмета залога. Стоит уделить внимание статье 139 Земельного кодекса, так как обращение взыскания на земельный участок для ведения товарного сельскохозяйственного производства допускается (по общему правилу) при отсутствии у должника другого имущества.

Кроме того, возможны некоторые варианты залога, в которых так или иначе присутствует земля. Единого подхода к данному вопросу в нотариальной практике нет. Например, закладывается жилой дом и земельный участок. Предположим, залогодатель имеет государственный акт на право собственности на землю площадью 0,50 га (0,25 га — приусадебный участок, 0,25 га — участок сельскохозяйственного назначения для ведения личного крестьянского хозяйства).

Если залогодержателем является банк, проблемы вроде бы отсутствуют. А если гражданин или предприятие? Основной (если возможен такой акцент) предмет залога, конечно, — дом и прочие сооружения. Земля же — вспомогательный или скорее сопутствующий товар, но разделить их невозможно. То есть гражданин берет взаймы у другого гражданина деньги, а в обеспечение выполнения обязательства, согласно статьям 178 и 181 Гражданского кодекса Украины, хочет заложить собственный жилой дом, который расположен на приватизированном земельном участке. Очевидно, земельный участок также следует считать предметом залога. Но не будет ли это противоречить пункту 4 статьи 133 Земельного кодекса, согласно которому залогодержателем земельного участка может быть банк?

Весьма риторическим становится вопрос относительно возможности (но при каких условиях?) залога жилых домов и других зданий и сооружений без земли, на которой они расположены, и которые принадлежат одним и тем же либо разным собственникам. Должен ли нотариус проверять наличие (отсутствие) права собственности на землю под домом, который закладывается? Ведь при отчуждении жилого дома требуется либо государственный акт на земельный участок, либо справка сельского совета (отдела земельных ресурсов) о том, что указанная земля в частную собственность не передавалась, а находится в пользовании (аренда в селе приживается с большим трудом).

Есть и «промежуточный» вариант: решение о приватизации принято, но документ о собственности на землю не выдавался. Возможен ли залог жилого дома при таких условиях? Вопрос спорный, и ответ на него неоднозначный. Заметим, что статья 62 Закона «Об исполнительном производстве» предусматривает, что «вместе с жилым домом взыскание обращается также на близлежащий земельный участок, который принадлежит должнику». То есть, если земельный участок и не выступал непосредственно в качестве предмета залога, то основание обратить взыскание на него предусмотрено законом.

Изменим ситуацию. Пусть собственником земельного участка является гражданин А, а собственником жилого дома, расположенного на этой же земле, — гражданка Б. Причем они не посторонние лица, а муж и жена (данная ситуация для села в целом весьма характерна). Конечно, А может выступить имущественным поручителем Б, и тогда предмет залога будет объединять в себе и дом, и землю. Если при этом залогодержателем опять-таки выступит банк. При других условиях залог в данной ситуации, на мой взгляд, просто невозможен.

Можно сделать неутешительный вывод: говорить о залоге земель (и в первую очередь сельскохозяйственного назначения) пока что преждевременно! Так как юридические лица не могут быть залогодателями, а граждане вправе закладывать лишь земельные участки для ведения садоводства (площадью до 0,12 га) или личного крестьянского хозяйства (площадью до 2,0 га), а для товарного сельскохозяйственного производства — нет. Но согласится ли банк на такой предмет залога? Других же залогодержателей (в контексте действующего законодательства) пока нет. Круг замыкается?

Дискуссионным остается и вопрос относительно размеров взыскания государственной пошлины за нотариальное удостоверение договоров залога.

Как известно, согласно Указу Президента Украины от 10 июля 1998 года № 762/98, размер платы за совершение нотариальных действий частными нотариусами не может быть меньше размера соответствующих ставок госпошлины, предусмотренных Декретом Кабинета Министров Украины «О государственной пошлине» от 21 января 1993 года (с изменениями и дополнениями).

Так, за удостоверение договоров залога в соответствии с подпунктом «в» пункта 3 статьи 3 этого Декрета должно взиматься 0,1 % стоимости предмета залога. Но стоимость предмета залога является различной для недвижимого имущества: а) балансовой — согласно оценочным документам бюро технической инвентаризации (справка-характеристика или извлечение из реестра права собственности); б) экспертной, которая, в соответствии со статьей 7 Закона Украины «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности на Украине», является обязательной для «определения размера государственной пошлины»; в) договорной, устанавливаемой по договоренности между залогодателем и залогодержателем.

Следовательно, один и тот же предмет залога может иметь три совсем различные оценки (стоимости). Возникает вопрос, с какой из этих стоимостей — экспертной, договорной (определенной по договоренности сторон) или балансовой (инвентаризационной) должна в таком случае взиматься плата (или госпошлина)?

Если по данному вопросу обратиться к «Инструкции о порядке исчисления и взыскания госпошлины» от 22 апреля 1993 года, то однозначного ответа не найдем. Может ли нотариус применять по аналогии положения подпунктов 48, 52, 54 упомянутой Инструкции, согласно которым госпошлина исчисляется и взыскивается, исходя из большей суммы (высшей стоимости)? Или в данном случае (при залоге имущества) должна применяться исключительно экспертная оценка, несмотря на то что балансовая стоимость предмета залога (или его оценка по согласию сторон) будет значительно больше? С другой стороны, есть немало приверженцев определения размера госпошлины, исходя как раз из суммы договора. Последнее характеризуется распространенным в настоящее время высказыванием «зачем платить больше?»

P.S. Статья подготовлена на основе действующей законодательной базы без грядущих изменений (Закона Украины «Об ипотеке», новых Семейного и Гражданского кодексов).

ДОБРОЛЕЖА Виктор — нотариус Житомирского районного нотариального округа, г. Житомир