Основная цель в сфере публичных закупок — обеспечение эффективного и прозрачного осуществления закупок, создание конкурентной среды, предотвращение проявлений коррупции, развитие добросовестной конкуренции. Однако путь к достижению указанной цели на практике усложняется допущением различных нарушений и ошибок. Среди них, в частности, установление необоснованных квалификационных требований к участникам процедур; дискриминационный подход, выраженный в отклонении тендерных предложений одних участников, не соответствующих условиям относительно документации, и допуск к аукциону, определение победителями предложений участников, которые также не соответствуют условиям, предъявляемым к документации; необоснованное усложнение и завышение технических требований; недостаточно взвешенный подход к установлению критериев оценки тендерных предложений; отклонение предложений победителей торгов из-за непредоставления документов, не предусмотренных законодательством, после проведения аукциона; принятие заказчиками исправленных документов, предоставленных победителями после аукциона на замену ненадлежащей документации в составе предложений, и т.п.

Все это приводит к необходимости обжалования процесса публичных закупок. Антимонопольный комитет Украины, как орган обжалования, при рассмотрении жалобы просматривает тендерные предложения всех участников процедуры закупки и дает оценку действиям заказчика в процессе проведения им процедуры закупки, даже в случае отсутствия таких требований в жалобе со стороны субъекта обжалования с целью защиты их прав и законных интересов. И хотя судебная практика по делам в сфере закупок незначительная, по результатам анализа данных электронной системы закупок, мониторинга решений Антимонопольного комитета Украины можно выделить наиболее распространенные основания обжалования процесса проведения процедур закупок.

Сверка документов

Среди популярных оснований обжалования — неоднозначное понимание требований к тендерной документации. Требование о «документальном подтверждении соответствия участника квалификационным критериям согласно законодательству» трактуется по-разному, поскольку в большинстве случаев такой способ законодательством прямо не предусмотрен. Заказчикам часто хочется добавить такую формулировку, как «нормальная производительность для данного вида оборудования» или «оборудование, подходящее для использования», особенно если им приходится в спешке составлять тендерную документацию в условиях нехватки информации в случае срочной закупки. Однако такие формулировки не позволяют проверить, насколько удачно то или иное тендерное предложение, соответствует ли оно минимальным требованиям, которые должны быть определены техническими спецификациями. В качестве примера обжалования на таком основании можно назвать жалобу на решение заказчика об отклонении тендерного предложения (закупка № UA-2019-01-14-001036-b) по причине непредоставления документов на всю технику в подтверждение наличия машин и механизмов. По результатам рассмотрения жалобы Постоянно действующая административная коллегия по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных (орган обжалования) в своем решении от 26 марта 2019 года № 3465 встала на сторону субъекта обжалования, отметив, что жалобщик не является владельцем всех машин и механизмов, поэтому не обязан предоставлять копии технических паспортов или копии свидетельства о регистрации на технику, которая не относится к его собственности.

Требование заказчика о подтверждении релевантного опыта также служит основанием для обжалования процесса закупок. На практике имеет место неоднозначное, размытое определение или отсутствие определения критерия относительно подтверждения тому, какие именно договоры или доказательства следует считать аналогичными предмету закупки, производству или предоставлению конкретного товара или услуги, учитываются ли объемы выполненных работ при определении аналогичности договора. В частности, в жалобе на дискриминационные требования тендерной документации (закупка № UA-2018-04-17-000072-a) относительно подтверждения опыта выполнения работ участником аналогичного договора жалобщиком оспаривались два факта: необоснованное ограничение круга субъектов, которые могут предоставить отзыв, и требование указания в отзыве предмета, цены, номера, даты договора и общей суммы выполненных работ; неправомерное установление срока в подтверждение опыта и право заказчика не признать такой опыт в случае наличия информации о недобросовестном выполнении работ участником. Позиция Антимонопольного комитета Украины, изложенная в решении от 1 июня 2018 года № 5252, сводилась к установлению нарушения заказчиком принципов недискриминации участников, объективной и непредвзятой оценки. Орган обжалования отметил, что заказчиком не доказана необходимость установления требования относительно недобросовестного выполнения условий договора с учетом того, что документация не содержит такого определения, как недобросовестное выполнение, порядок подтверждения и критериев оценки исполнения договорных обязательств.

Завышенные требования

Другим основанием обжалования является установление необоснованного количества договоров, которые предварительно должен был выполнить участник, периода выполнения таких договоров, стоимости предмета закупки, перечень конкретных организаций заказчиков, с которыми заключались договоры, территории выполнения аналогичного договора и т.п. Следует обратить внимание, что в процессе рассмотрения дела орган обжалования анализирует и определяет, есть ли у этого требования логическое объяснение или это просто желание не допустить к торгам кого-то из участников. Важно, чтобы заказчик объяснил, чем он руководствовался, когда определял приемлемость именно этой территории, и почему, например, не подходит такая, как у жалобщика.

Следующее распространенное основание обжалования — необоснованное установление требований в подтверждение квалификации и материально-технической базы. В частности, частым нарушением процесса проведения публичных закупок является включение в тендерную документацию требований, ограничивающих доступ иностранных подрядчиков к участию в закупках (например, требование о наличии опыта выполнения работ на территории Украины и ЕС, наличии опыта выполнения работ согласно государственным строительным нормам и т.д.). Как пример такого основания приведем жалобу (закупка № UA-2019-02-13-001132-b) на необоснованные и дискриминационные, по мнению заявителя, требования тендерной документации об обязательности владения асфальтобетонным заводом или его аренды и ограничении расстояния транспортировки асфальтобетонных смесей. В результате рассмотрения жалобы решением Антимонопольного комитета Украины от 1 апреля 2019 года № 3795 на заказчика возложена обязанность внести изменения в тендерную документацию с целью устранения выявленных нарушений. Органом обжалования сделан вывод, что заказчик не доказал и документально не подтвердил необходимости установления условий в документации относительно обязательности наличия собственного или арендованного асфальтобетонного завода и ограничения расстояния перевозки асфальтобетона 150 км. Установлено, что в документации нет никакого объяснения необходимости указанного ограничения, нигде в законодательстве, государственных стандартах или других нормативных документах не установлены числовые ограничения относительно расстояния транспортировки асфальтобетонных смесей. Дискриминационные условия в части определения предмета договора (с правом его изменения), описания товара, требований к конструкции, предоставления несуществующих документов — также среди оснований для обжалования процесса проведения публичных закупок. При составлении документации заказчику следует помнить, что в большинстве случаев достаточно качественно и четко сформулировать требования относительно технических и функциональных характеристик предмета закупки для того, чтобы участники смогли предложить необходимую заказчику продукцию. В соответствии с законодательством техническая спецификация не должна содержать ссылки на конкретную торговую марку или фирму, патент, конструкцию или тип предмета закупки, источник его происхождения или производителя. Позиция Антимонопольного комитета Украины заключается в том, что если хотя бы одному техническому параметру товара, определенному документацией, соответствует продукция только конкретного производителя, принять участие в процедуре закупки могут только те субъекты хозяйствования, которые предложат продукцию именно этого производителя, следовательно, такое условие является дискриминационным по отношению к другим субъектам хозяйствования.

Тщательная подготовка

Резюмируя, следует отметить, что перечисленные основания обжалования результатов публичных закупок не являются исчерпывающими. Для недопущения инцидентов в процессе проведения закупок и заказчикам, и участникам советуем должным образом готовиться к его проведению.

СЕМЕНИЙ Елена — юрист QUANTUM ATTORNEYS, адвокат, к.ю.н., г. Киев