1 июля 2014 года Верховной Радой Украины принят Закон Украины «О государственной помощи субъектам хозяйствования» (Закон), разработанный Антимонопольным комитетом Украины (АМКУ) с учетом положений Соглашения об ассоциации между Украиной с одной стороны и Европейским Союзом, Европейским сообществом по атомной энергии и их государствами-членами с другой стороны. Закон полностью вступил в силу 2 августа 2017 года. Уполномоченным органом в сфере государственной помощи определен Антимонопольный комитет Украины.

Параграфом 2 пункта 2 части 2 статьи 3 Закона определено, что его действие не распространяется в том числе и на поддержку хозяйственной деятельности, связанной с оказанием услуг, представляющих общий экономический интерес (в праве ЕС— Services of General Economic Interest, или SGEI), в части компенсации обоснованных расходов на предоставление таких услуг. Установлено, что для целей применения Закона перечень SGEI утверждается Кабинетом Министров Украины.

Общий интерес

Во исполнение указанной выше нормы Закона 23 мая 2018 года Кабинет Министров Украины постановлением № 420 утвердил Перечень услуг, представляющих общий экономический интерес (Перечень), который включает в себя ряд услуг в сфере функционирования рынка электрической энергии и рынка природного газа (в то же время в Перечень не вошли некоторые отрасли, традиционно имеющие отношение к SGEI, например, телекоммуникации, транспорт, связь и почта). Положения об услугах в сфере электроэнергетики имплементированы в Закон Украины «О рынке электрической энергии» и охватывают виды деятельности, которые будут представлены на новом рынке электрической энергии — его запуск запланирован на 1 июля 2019 года.

Можно сделать вывод, что государственная поддержка на покрытие экономически обоснованных расходов предприятий, которые будут оказывать определенные услуги, включенные в Перечень (например, по выполнению функции поставщика универсальных услуг или «поставщика последней надежды»), освобождается от требований, предусмотренных Законом относительно государственной помощи.

В то же время АМКУ продолжает работу по усовершенствованию законодательства о государственной помощи. Так, 14 сентября 2018 года были опубликованы предложения изменений к Закону, которые, по мнению АМКУ, еще больше приблизят принципы предоставления государственной помощи к стандартам ЕС и восполнят отдельные пробелы Закона.

Этими изменениями планируется исключить действующие положения Закона о том, что перечень SGEI утверждается Кабинетом Министров Украины, поскольку в праве ЕС компенсация за предоставление услуг, относящихся к SGEI, оценивается на соответствие критериям, согласно которым такой вид государственной поддержки или не считается государственной помощью, или рассматривается как допустимая для конкуренции государственная помощь. С учетом указанного изменениями к Закону предлагается исключить из сферы действия Закона предоставление обоснованной компенсации затрат на оказание услуг, относящихся к SGEI, в случае соблюдения следующих условий:

— обязательства об оказании субъектом хозяйствования услуг, представляющих общий экономический интерес, устанавливаются договором или регуляторным, иным актом;

— параметры, на основании которых рассчитывается компенсация, определяются заранее объективным и прозрачным способом;

— размер компенсации расходов, понесенных в связи с предоставлением таких услуг, не должен быть чрезмерным;

— субъект хозяйствования, который оказывает услуги, представляющие общий экономический интерес, должен быть выбран путем проведения конкурентной процедуры. Если такая процедура не может быть соблюдена, уровень компенсации определяется на основании анализа расходов, которые являются типовыми для субъекта хозяйствования при таких условиях.

Тест на конкурентность

Указанные выше условия впервые были сформулированы в решении Суда справедливости Европейского Союза в 2003 году по делу Altmark Trans GmbH and Regierungsprдsidiiim Magdeburg v Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH (C-280/00) в форме теста Altmark. Согласно тесту Altmark с целью недопущения искажения конкуренции при предоставлении финансирования должны соблюдаться в совокупности четыре условия: 1) компания, получающая компенсацию, должна быть уполномочена на выполнение соответствующих функций актом органа государственной власти; 2) механизм расчета компенсации должен утверждаться заранее, быть объективным и прозрачным; 3) компенсация не должна превышать сумму, необходимую для покрытия расходов, образовавшихся в результате осуществления компанией своих функций; помощь может как покрывать чистые расходы, так и предусматривать разумную прибыль, но не должна при этом предоставлять конкурентное преимущество компании; 4) в случае если компания для осуществления конкретной функции была выбрана не на конкурсной основе, предполагающей оказание услуг по наиболее низкой цене, то размер компенсации должен быть определен на основе анализа расходов, которые являются типичными для субъекта хозяйствования при выполнении таких функций.

В то же время, как свидетельствует опыт ЕС, на практике с применением теста Altmark возникают определенные сложности, поскольку указанные принципы достаточно абстрактные и оставляют пространство для интерпретаций. Более того, применение теста Altmark подразумевает по умолчанию наличие услуг, относящихся к SGEI. Но, как показывает практика ЕС, даже в очевидных случаях, когда определенная услуга балансирует сбой рыночных механизмов (market failure) и имеет все признаки SGEI, заинтересованные стороны все равно могут оспаривать обоснованность включения той или иной услуги в SGEI (примером тому служит наиболее значимый в настоящее время кейс Еврокомиссии относительно государственной поддержки в сфере атомной энергетики Hinkley Point).

Обеспечить прозрачность

Возвращаясь к украинским реалиям, отметим, что для субъекта хозяйствования, планирующего осуществлять, к примеру, деятельность «поставщика последней надежды» и получать компенсацию на покрытие своих расходов, недостаточно наличие данного вида длительности в Перечне услуг, представляющих общий экономический интерес. Необходимы доказательства, которые позволят успешно пройти тест Altmark, а именно — наличие акта, уполномочивающего субъекта на оказание данных услуг; утвержденные параметры расчета компенсации, включая проведение оценки размера государственной поддержки с целью недопущения предоставления чрезмерной компенсации; при выборе поставщика не по конкурсной процедуре — анализ типовых расходов при осуществлении такой деятельности (что на практике представляет наибольшую сложность).

Таким образом, с целью недопущения появления непрозрачного механизма предоставления компенсации или, наоборот, ее необоснованного непредоставления ряду субъектов в связи со сложностью реализации механизма, что может привести к убыточности компаний, которые будут оказывать социально важные услуги на рынке электроэнергии и газа, нужно усовершенствовать предлагаемые АМКУ изменения к Закону в части имплементации теста Altmark, принять их и, главное, обеспечить дальнейшую адаптацию подходов и принципов функционирования механизма государственной помощи в сфере энергетики в соответствии с acquis ЕС с привлечением всех заинтересованных стейкхолдеров.

ДЯКУЛИЧ Александр — старший юрист АО Arzinger, г. Киев,

БУЛАЕВА Ольга — старший юрист АО Arzinger, г. Киев