Договор определяется в Гражданском кодексе Украины как договоренность двух или более сторон, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Содержание договора составляют условия, определенные самими сторонами, а также условия, наличие которых обязательно согласно законодательству. Договор считается заключенным, если его стороны достигли согласия в отношении всех его существенных условий. Отношение к договорам у бизнеса может быть разным. Так, некоторые предпочитают документы объемом до трех-четырех страниц, содержащие минимальный набор условий. Такой подход предполагает высокую степень доверия между сторонами, но в случае невозможности решить возникшие разногласия полюбовно влечет за собой, как правило, сложные судебные споры с непредсказуемым исходом, ведь из текста подобного договора может быть попросту непонятно, кто, что и когда должен был сделать.

В то же время все больше компаний и предпринимателей начинают понимать важность более скрупулезного подхода. При таком подходе «размер» договора может быть любым, но договор должен обязательно включать подробное (но не чрезмерное) описание действенного механизма реализации сторонами своих прав и исполнения своих обязанностей, ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора и должен быть составлен таким образом, чтобы исключить неоднозначное толкование.

В рамках распространения такого подхода к составлению договоров также стала проявляться тенденция к включению в текст положений, которые выходят за рамки собственно договорных отношений и предъявляют к стороне договора требования, на первый взгляд касающиеся внутренних вопросов ее деятельности. Речь идет о так называемых compliance clauses — положениях о комплаенсе, то есть о соблюдении определенных требований к деятельности стороны.

Комплаенс и договор

Комплаенс — это система внутренних корпоративных отношений юридического лица (или другой формы бизнеса), направленная на обеспечение соблюдения требований законодательства, иных установленных требований, а также на предотвращение нарушения таких требований. Казалось бы, какое дело стороне договора до соблюдения ее контрагентом требований законодательства в рамках своей деятельности (за исключением соблюдения тех требований, которые непосредственно влияют на результат выполнения договора)?

Как показывает практика, это важно. Вначале такой подход в Украине стали демонстрировать компании с иностранным капиталом, в большей части дочерние предприятия крупных международных групп, в которых на момент выхода на украинский рынок уже существовали правила комплаенса и кодексы корпоративной этики, включающие среди прочего требования к контрагентам. Так, компания, декларирующая приверженность определенным этическим принципам, хочет видеть приверженность таким же принципам и у своего партнера.

Но помимо этических соображений такой подход имеет и вполне практичные основания. Сотрудничество только с теми лицами, которые в своей деятельности соблюдают законодательство, утверждают и применяют правила комплаенса (включая нетерпимость к коррупции) и чей бизнес в целом прозрачен, означает отсутствие рисков быть вовлеченным в деятельность, потенциально составляющую нарушение закона или связанную с его нарушением. Да и качество услуг, работ или товаров, предлагаемых такими лицами, скорее всего, будет выше, чем у тех, кто терпимо относится к различным нарушениям норм или их обходу.

Комплаенс в договорах

При составлении положений о комплаенсе можно встретить два подхода. Первый — «за все хорошее и против всего плохого». Такие положения, как правило, ограничиваются общим требованием к стороне соблюдать законодательство или все применимые нормы и правила. В большинстве случаев соответствующие нормы остаются чисто декларативными, и сторона договора не имеет эффективных возможностей проследить за их выполнением другой стороной, а также повлиять на другую сторону в случае их невыполнения. Второй подход — это проработанные положения, которые состоят из следующих компонентов:

— обязательства, которое может быть как широким требованием соблюдения законодательства и других норм, имеющих обязательную силу, так и более узким набором конкретных сфер законодательства, законов, подзаконных актов или других правил;

— механизма контроля над исполнением обязательства;

— санкций за неисполнение обязательства.

Обязательство

Когда говорят об обязательстве, чаще всего имеют в виду требование о соблюдении применимого законодательства, отдельно выделяя при этом законодательство в сфере борьбы с коррупцией. Так, Международная торговая палата даже выпустила несколько вариантов антикоррупционной оговорки, призвав компании включать такую оговорку в заключаемые ими договоры.

Соглашаясь на включение какого-либо положения о комплаенсе в договор, сторона договора должна четко понимать, какие именно требования ей нужно будет соблюдать, и быть уверенной в том, что такие требования будут соблюдаться. Убеждая контрагента включить в него такие положения, настаивающая на этом сторона должна обосновать соответствующие требования и их разумность. Например, контрагент может отказаться включать в договор обязательство о соблюдении правил, которые в принципе не должны к нему применяться. Это касается, в частности, иностранного права, а также так называемого мягкого права, то есть квазиюридических инструментов, таких как кодекс поведения, руководства, рекомендации и внутренние нормативные акты стороны, настаивающей на положениях о комплаенсе.

Контрагент может не знать соответствующих правил и не сможет оценить риски их нарушения. Выходом из такой ситуации становится, к примеру, ознакомление контрагента с такими правилами за счет инициирующей стороны (например, посредством подготовки соответствующего юридического заключения внешним консультантом). В случае наличия у каждой стороны внутренних нормативных актов в сфере комплаенса стороны могут взаимно согласиться соблюдать свои собственные кодексы.

Очень часто положения о комплаенсе являются односторонними и представляют высокий риск для стороны договора, которая обязана их соблюдать. Поэтому, настаивая на их соблюдении, сторона договора должна быть готовой к тому, что ее контрагент потребует от нее аналогичных обязательств.

Важно, чтобы положения о комплаенсе устанавливали четкие временные рамки, в которых определенная сторона гарантирует соблюдение установленных требований. Так, требования могут применяться к периоду после заключения договора (и в течение всего срока его действия), но иногда сторона договора может настаивать и на гарантиях соблюдения определенных правил до заключения договора. В последнем случае рекомендуется ограничить соответствующий период определенным сроком.

Контроль и санкции

Договор может предусматривать права его стороны контролировать выполнение другой стороной положений о комплаенсе, включая право доступа к документам и информации, помещениям и сотрудникам. Другая сторона также может быть обязана время от времени или по требованию первой стороны направлять ей определенные отчеты или отвечать на ее запросы.

Хотя механизм контроля за соблюдением требований комплаенса должен содержаться в договоре, соответствующие права следует разумно ограничить. Так, возможность осуществления контроля может быть обусловлена наступлением определенных обстоятельств, свидетельствующих о возможном нарушении правил комплаенса; контроль может быть ограничен правом запрашивать информацию и документы без права проводить полноценное расследование (в отличие от собственной компании); право контроля может быть ограничено режимом конфиденциальной информации и коммерческой тайны, ограничениями в отношении персональных данных и другими возможными нормами.

Эффективность любого обязательства в значительной степени обеспечивается санкциями за его неисполнение. В случае договора такими санкциями могут быть неустойка (в виде пени или штрафа) или же право расторгнуть договор. Кроме того, рекомендуется, чтобы договор предусматривал компенсацию пострадавшей стороне доказанного ущерба в этой связи.

Договор может обусловливать применение санкций как любым нарушением правил комплаенс, так и дополнительными критериями для квалификации отсутствия или наличия такого нарушения (например, существенностью нарушения, правовыми последствиями нарушения, ущербом и пр.).

Договором также может быть предусмотрена возможность устранения нарушения и применение санкций только в том случае, если нарушение не устранено в определенный срок.

Действенный механизм

Включение в договор положений о комплаенсе может эффективно обеспечивать права и интересы стороны договора, а также снижать риски, связанные с действиями другой стороны или других сторон договора. При этом только юридически выверенные положения могут быть действенны и исполнены принудительно, поэтому для составления таких положений рекомендуется привлекать квалифицированных юристов.

ГИЛЕВИЧ Леонид — советник ЮФ «Ильяшев и Партнеры», г. Киев