Вступая в картели, то есть совершая горизонтальные антиконкурентные согласованные действия, большинство компаний сознательно идут на риск нарушения антимонопольного законодательства, так как речь идет о сговоре с прямыми конкурентами. Наиболее ответственные участники рынка, конечно, проводят предварительный аудит таких соглашений, оценивают риски, принимают меры по их минимизации или вообще отказываются от их реализации. С вертикальными согласованными действиями дело обстоит несколько иначе: компания может заключать более десятка подобных соглашений в день, совершенно не подозревая о риске. Не так много представителей бизнеса действительно понимают, что любое соглашение поставки, франчайзинга, кобрендинга и еще ряд самых стандартных бизнес-практик, составляющих львиную долю коммерческой рутины компании, с высокой долей вероятности могут стать объектом внимания антимонопольных органов. В Украине же эта вероятность особенно высока, учитывая специфику законодательного регулирования и последних практик Антимонопольного комитета Украины (АМКУ), о которых пойдет речь ниже.

Хотя обсуждение вертикальных согласованных действий далеко не ново, в этот раз стоит все-таки взглянуть на более глубокие вещи, определяющие саму суть подхода к регулированию таких практик, при этом задаваясь вопросом: а так ли мы на самом деле приблизились к европейскому законодательству, как нам хотелось бы думать?

Этот вопрос, увы, совсем не теоретический, и задавать его стоит не только «дискуссии ради». Пробелы в регулировании вертикальных согласованных действий в Украине, во-первых, серьезно компрометируют принцип правовой определенности, от которого во многом зависят и настроения бизнеса, и инвестиционная привлекательность страны, а, во-вторых, могут поставить под сомнение исполнение обязательств Украины по Соглашению об Ассоциации с ЕС. Так, обязуясь приближать национальное антимонопольное законодательство к европейским стандартам, мы все еще закрываем глаза на концептуальные различия, которые следовало бы устранить в первую очередь.

Разница объемов

Говоря об отличиях в подходах к регулированию вертикальных согласованных действий в Украине и в ЕС, следует начать с отличий не в подходах, а в объеме регулирования. Если в ЕС соответствующий правовой режим уже вырос в надежную многоэтажную конструкцию, где иногда нужен скорее косметический ремонт, нежели новые сооружения, то в Украине пока что заложен только фундамент (что само по себе неплохо, но все же этого недостаточно). Сегодня вертикальные соглашения у нас регулируются общими положениями Закона Украины «О защите экономической конкуренции» (Закон), а также Типовыми требованиями к вертикальным согласованным действиям субъектов хозяйствования утвержденных распоряжением АМКУ № 10-рп от 12 октября 2017 года (Типовые требования). То есть по сравнению с нормативной базой ЕС в Украине отсутствуют такие существенные составляющие регулирования, как блоковые исключения в автомобильном секторе (The Motor Vehicle Block Exemption Regulation), а также исключение для соглашений, которые имеют незначительное влияние на конкуренцию (De Minimis Notice, касающиеся соглашений, где рыночная доля участников не превышает 10 % для конкурирующих и 15 % для неконкурирующих компаний). Следовательно, целый ряд соглашений, которые в ЕС априори выведены из-под регулирования, в Украине подлежат оценке на предмет антиконкурентного эффекта.

К тому же до сих пор не разработан важный документ пояснительного характера — аналог разъяснений Еврокомиссии о вертикальных соглашениях, служащих в ЕС неким руководством для компаний, которое позволяет им самостоятельно оценить вертикальные соглашения с точки зрения влияния на конкуренцию и правильно квалифицировать свои действия.

Конечно, поскольку Украина только относительно недавно начала комплексную работу по гармонизации антимонопольного законодательства с европейскими стандартами, отсутствие некоторых элементов пока что можно считать не то чтобы недостатком, а скорее поводом активно двигаться дальше.

Разница в регулировании

Куда более серьезные вопросы в части расхождений в подходах возникают при сравнении непосредственно документов, регулирующих вертикальные согласованные действия в Украине и в ЕС. Здесь важно остановиться на некоторых моментах, которые хотя и могут показаться техническими, на самом деле позволяют вплотную подойти к концептуальной разнице в подходах регуляторов.

Во-первых, стоит обратить внимание на самое, казалось бы, незначительное и самое очевидное — на название документов. В европейском варианте это Регламент Еврокомиссии № 1218/2010 от 10 декабря 2010 года «О применении статьи 101 (3) Договора о функционировании ЕС к отдельным категориям вертикальных соглашений и согласованных практик» (Регламент ЕС), что следует читать примерно как «Руковод­ство компаниям по определению вертикальных согласованных действий, которые являются антиконкурентными». Как видим, здесь не идет речь о каком-либо регулировании, тем более о запрете вертикальных соглашений. В то же время в Украине регулятор предпочел назвать соответствующий документ «Типовыми требованиями к вертикальным согласованным действиям», прямо указывая на суть своего подхода: несоответствие требованиям влечет за собой ответственность.

Нельзя не упомянуть и об отсутствии в украинских Типовых требованиях крайне важной вступительной части — в европейском аналоге ей отведена едва ли не треть всего документа. Именно преамбула Регламента ЕС отражает суть всего подхода Еврокомиссии к регулированию вертикальных соглашений, объясняя ряд концептуально важных моментов, которые далее по тексту могут раскрываться уже в деталях. Если бы украинский регулятор последовал подобной законодательной технике в ходе разработки Типовых требований, ему, вероятно, удалось бы избежать двузначности трактовки ряда положений документа, изначально объяснив их смысл и обоснование. К примеру, Типовым требованиям явно недостает четкого описания факторов, которые регулятор будет принимать во внимание, оценивая влияние вертикальных соглашений на конкуренцию (в том числе особенности рынка).

Подобные «тонкости перевода» и нюансы техники, конечно, могут показаться вполне себе формалистичными и не такими уж принципиальными вещами, если только за ними не стоят очень существенные расхождения, в корне меняющие правовой подход, как, к примеру, и вышло с вертикальными согласованными действиями в Украине и в ЕС. Заметить и понять это расхождение можно, только очень внимательно сопоставив ключевые положения, касающиеся вертикальных соглашений, в Законе и в Договоре о функционировании ЕС. Так, статья 101 (1) Договора абсолютно конкретна и однозначна в своем утверждении: «С внутренним рынком не совместимы и запрещаются любые соглашения между предприятиями, решения объединений предприятий и согласованные практики, которые могут повлиять на торговлю между государствами-членами и целью которых является создание препятствий, ограничение или искажение конкуренции на внутреннем рынке, в частности, те, которые состоят в прямом или косвенном фиксировании цен покупки или продажи…»  В украинском же аналоге, то есть статье 6 Закона, читаем: «Антиконкурентными согласованными действиями являются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Антиконкурентными согласованными действиями, в частности, признаются согласованные действия, которые касаются: установления цен или иных условий покупки или реализации товаров…».

Нет необходимости полностью цитировать обе статьи, чтобы отметить ключевой момент: если в ЕС четко определены практики, которые и являются антиконкурентными, то в Украине антиконкурентным может быть в принципе все что угодно, если касается обозначенных действий. Такое, казалось бы, минимальное и несущественное различие в изложении приводит к тому, что огромный спектр обычных коммерческих практик может попасть под категорию антиконкурентных. Стоит ли говорить, насколько широкую дискрецию регулятора предусматривает формулировка «которые касаются…». К слову, совершенно реальные последствия такой «игры слов» в виде многомиллионных штрафов уже ощутили на себе ряд глобальных фармацевтических компаний в Украине. Естественно, правоприменительная практика вряд ли ограничится ими.

Концептуальная разница

Обозначенные отличия в европейских и украинских документах плавно подводят к пониманию наиболее существенной разницы между подходами: эта разница касается презумпции соответственно проконкурентного и антиконкурентного эффекта вертикальных соглашений.

Регламент ЕС абсолютно четко указывает, что статья 101 (1) Договора о функционировании ЕС в большинстве случаев не применяется к вертикальным согласованным действиям — таким образом, подобные практики априори не считаются антиконкурентными, а вот задача Регламента ЕС состоит в том, чтобы определить случаи, когда антиконкурентный эффект все-таки присутствует. А в Украине, как ни старайся правильно интерпретировать положения Закона и Типовых требований, не удастся найти подобное прямое исключение для вертикальных соглашений.

Хотя сразу же невольно возникает желание сослаться на часть 1 статьи 8 Закона: на самом-то деле эта статья утверждает, что положения, касающиеся антиконкурентных согласованных действий, не применяются к соглашениям, которые предусматривают ряд ограничений: к примеру, относительно использования поставленных товаров или товаров других поставщиков. Из такой логики можно сделать абсурдный вывод, что все остальные соглашения, включая и те, которые не содержат указанных ограничений, попадают в категорию антиконкурентных, а значит — запрещены. Что же касается соглашений, содержащих перечисленные (то есть допустимые) ограничения согласно части 1 статьи 10 Закона, то они могут быть разрешены АМКУ, если участникам удастся доказать регулятору проконкурентный эффект своих действий.

Таким образом, если для АМКУ проконкурентные вертикальные соглашения — это скорее исключение из правила, которое еще и подлежит доказыванию, то Еврокомиссия презюмирует, что такие соглашения, как правило, не имеют антиконкурентного эффекта, а поэтому и доказывать обратное в ЕС в большинстве случаев — задача регулятора, но не компании. Чтобы удостовериться в том, что таких случаев действительно много, стоит вспомнить возможные «варианты развития событий» в случае с вертикальными соглашениями в ЕС в зависимости от условий таких соглашений, а именно:

— если рыночная доля участников соглашения составляет менее 30 % и в соглашении отсутствуют жесткие ограничения, такое соглашение априори исключено из-под действия статьи 101 в силу Регламента ЕС;

— если рыночная доля участников превышает 30 % при отсутствии жестких ограничений, соглашение подлежит индивидуальной оценке, при этом отсутствует презумпция антиконкурентного эффекта;

— только если в соглашении присутствуют жесткие ограничения (независимо от рыночной доли участников), бремя доказывания проконкурентного эффекта ложится на компанию, таким образом, презумпция «играет на руку» Еврокомиссии.

Как видим, даже наличие жестких ограничений не означает, что соглашение является автоматически антиконкурентным и должно быть запрещено. Худшее, что может случиться с компаниями, включившими жесткие ограничения в вертикальное соглашение, — они должны будут потрудиться и доказать, что такие ограничения оправданы проконкурентным эффектом, которого нельзя было достичь другим способом. Более того, Еврокомиссия значительно упростила эту задачу для компаний, предоставив им очень подробное руководство, где, исходя из практики, проанализировала ряд типовых вертикальных соглашений (к примеру, селективную и эксклюзивную дистрибуцию, франчайзинг, категорийный менеджмент) и разложила базовые аргументы по доказыванию их позитивного эффекта для конкуренции. Естественно, в конечном итоге попытки компаний доказать проконкурентный эффект могут не увенчаться успехом, и соглашение все-таки будет признано антиконкурентным — в противном случае антимонопольное законодательство едва ли можно считать эффективным. Вопрос лишь в том, что регулятор при этом не будет распылять ресурсы на оценку и рассмотрение каждого отдельного вертикального соглашения, а сосредоточится только на тех, где есть серьезные основания предполагать угрозу для конкуренции.

Именно руководствуясь такой логикой экономии ресурсов, более десяти лет назад Еврокомиссия отошла от разрешительного порядка в пользу более рационального подхода. Вместо того чтобы требовать от компаний, обладающих долей рынка 30 % и более, обращения за разрешением каждый раз, когда они заключают вертикальное соглашение, регулятор вооружил компании руководством, позволил самостоятельно квалифицировать свои действия и поступать сознательно. В Украине действует прямо противоположный подход — АМКУ настаивает на том, что заключение вертикального соглашения в случае, если рыночные доли превышают 30 %, даже при отсутствии в соглашении жестких ограничений должно пройти верификацию у Комитета посредством разрешительной процедуры.

К слову, стоит упомянуть и о том, что подходы к определению рыночной доли в Украине и в ЕС существенно отличаются. Так, в Регламенте ЕС предусмотрено, что рыночная доля участников вертикальных согласованных действий рассчитывается, исходя из объемов продаж и закупки в денежном выражении, и только при отсутствии таких данных расчеты могут производиться на основе объемов в натуральном выражении. В то же время в Украине Типовые требования разделяют рынки однородных и неоднородных товаров: в первом случае рыночная доля участников соглашения рассчитывается на основе объемов в натуральном выражении, а во втором — в денежном выражении (при отсутствии информации о денежных показателях могут использоваться данные об объемах продажи и закупки). Очевидно, что на практике расчеты по европейской и украинской методике могут привести к разным результатам.

Доказать эффект

Если законодательные различия в отдельных аспектах регулирования еще можно устранить «локальными правками», то общий подход к пониманию экономической и правовой сути вертикальных соглашений в Украине нуждается в концептуальном пересмотре. В противном случае, как показывает последняя судебная практика, расхождение в теоретических концепциях приводит к весьма реальным негативным последствиям для участников рынка.

Одним из таких вопросов, который прямо связан с концептуальным подходом к вертикальным соглашениям, стала необходимость доказывания антиконкурентного эффекта таких соглашений в целях установления нарушения. Поскольку европейский подход к вертикальным соглашениям в принципе называют «подходом, основанным на анализе последствий» (effect based approach), сам факт, что подобные вопросы поднимаются в судах Украины и принципиально влияют на исход дел, заставляет серьезно задуматься о соответствии нашего антимонопольного законодательства европейскому. Даже если оставить соответствие европейским стандартам на будущее, уже сейчас возникает принципиальный вопрос соблюдения требований украинского законодательства.

Пренебрежение принципом антиконкурентного эффекта в делах о вертикальных соглашениях означает нарушение положений статьи 8 Закона, прямо указывающей на необходимость доказать, что такие соглашения «приводят к существенному ограничению конкуренции на всем рынке или в значительной его части, в том числе к монополизации рынков». К сожалению, сегодня некоторые правоприменители ссылаются на постановление пленума Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики применения конкурентного законодательства» № 15 от 26 декабря 2011 года, поддерживающее позицию относительно отсутствия необходимости показывать негативные последствия согласованных действий в виде ограничения конкуренции. Однако данное постановление содержит лишь нормы общего характера, не учитывающее специфику вертикальных соглашений. Применение этих норм «вслепую» приводит к размыванию принципиально важной разницы между горизонтальными и вертикальными согласованными действиями: вертикальные соглашения, в отличие от картелей, по своей природе являются проконкурентными и в связи с взаимосдерживающими интересами их участников не направлены на ограничение конкуренции. Отрицать или игнорировать эту особенность — значит полностью закрывать глаза на экономическую сущность подобных практик.

Обновить базу

Конечно, в целях решения этой проблемы можно было бы стремиться к повышению квалификации судей таким образом, чтобы они могли самостоятельно интерпретировать нормы антимонопольного законодательства. Однако куда эффективнее комплексно подойти к вопросу и воспользоваться случаем для пересмотра антимонопольного законодательства с целью его приведения в соответствие с европейским. Хорошим началом в этом процессе как раз и может послужить принятие Верховным Судом обновленного документа, разъясняющего ключевые моменты применения антимонопольного законодательства в судах, в том числе и относительно вертикальных согласованных действий.

В любом случае, как показывает уже имеющийся опыт, при адаптации национального законодательства к европейским стандартам крайне важно учитывать малейшие детали, нюансы и особенности регулирования. В конечном итоге именно они могут стать фактором, определяющим эффективность правового режима, а значит, и атмосферы, которая будет создана для бизнеса в определенных вопросах. На наш взгляд, уже сегодня стоит начать пересмотр особенностей регулирования вертикальных согласованных действий — для рынка это будет очень своевременным и нужным шагом.

СИНИЧКИНА Лана — партнер, руководитель практики антимонопольного и конкурентного права и практики здравоохранения и фармацевтики АО Arzinger, г. Киев,

БОЖЕНКО Ольга — юрист практики антимонопольного и конкурентного права и практики здравоохранения и фармацевтики АО Arzinger, г. Киев