В Украине декларируется и гарантируется свобода предпринимательской деятельности. Эта свобода включает в себя как право гражданина заниматься любыми незапрещенными видами хозяйственной деятельности, так и право выбирать по своему усмотрению форму осуществления этой деятельности, а также торговых партнеров.

С первыми двумя пунктами этого определения все предельно ясно. Как говорил однажды судья Верховного Суда Украины, «запрещенных видов хозяйственной деятельности вообще не существует, поскольку она является деятельностью разрешенной. Запрещенными могут быть лишь определенные действия — виды любой деятельности, имеющие признаки предпринимательской». Что касается форм осуществления хозяйственной деятельности, то здесь все тоже просто: они четко регламентированы законом.

Требуют предусмотрительности

А с третьим пунктом — выбором торговых партнеров — все оказывается намного сложнее, чем кажется на первый взгляд.

Налоговые органы, в определенной степени заручившись поддержкой судебной системы, устанавливают требования относительно предусмотрительности при выборе контрагентов, то есть торговых партнеров.

Если в ходе оценки рисков автоматизированные системы контроля налоговой службы определят вашего торгового партнера как рискового, сколько ни ссылайся потом на принцип индивидуальной ответственности плательщика налогов, служба сделает свои выводы, а для вас это может вылиться в доначисление денежных обязательств.

На мой взгляд, интерес представляют доводы налоговой службы, что если в отношении должностных лиц кого-либо из ваших торговых партнеров существует приговор по уголовному делу, которым эти лица признаются виновными в совершении преступления, предусмотренного статьей 205 Уголовного кодекса (УК) Украины (фиктивное предпринимательство), то этот факт дает автоматический повод признавать все ваши сделки с этим торговым партнером «нереальными», то есть осуществленными исключительно на бумаге без реального движения товаров или услуг.

Этот вывод в свою очередь позволяет налоговым органам доначислять денежные обязательства по налогу на прибыль предприятий, указывая на безосновательную корректировку финансового результата, подлежащего налогообложению, на суммы таких «нереальных» сделок, и доначислять налог на добавленную стоимость (НДС), если операции подлежали налогообложению НДС, а суммы по этим операциям включены в формирование налогового кредита по НДС.

Интересным остается тот факт, что зачастую, видя в Едином государственном реестре судебних решений (ЕГРСР) такой приговор в отношении должностных лиц контрагента проверяемого лица, налоговый инспектор даже не всегда проверяет фактическое движение товаров и средств по упомянутым сделкам, а просто цитирует часть этого приговора в акте налоговой проверки и может сделать вывод — все хозяйственные операции с таким торговым партнером являются фиктивными.

Судебная практика

Получая такой акт проверки, а позже и налоговое уведомление-решение на значительную сумму, иногда еще и со штрафными санкциями, добросовестный предприниматель ищет защиты в суде, поскольку административное обжалование подобного рода решений практически никогда не заканчивается результативно.

Обращение с иском в суд, даже при условии предоставления всей необходимой первичной документации, подробных пояснений и описания схем движения товаров, услуг и денежных средств, не всегда приводит к тому, что предприниматель получает положительное решение суда.

Дело, как всегда, в судебной практике, которая формируется на данный момент Верховным Судом, и которая активно, а можно сказать, практически всегда используется судами первой и апелляционной инстанций как обоснование определенной точки зрения, по моему мнению, не всегда объективной.

На данный момент существуют совершенно противоположные позиции судей Верховного Суда относительно необходимости полного и всестороннего исследования доказательств реальности осуществления определенной хозяйственной операции с контрагентом, в отношении должностных лиц которого вынесен приговор в уголовном деле по статье 205 УК Украины.

Первая позиция заключается в том, что факт наличия приговора в уголовном производстве в отношении должностных лиц предприятия — контрагента не является автоматическим основанием считать все сделки с таким контрагентом «нереальными», то есть фиктивными. Судьи говорят о необходимости в таком случае осуществлять проверку всех составляющих хозяйственной операции, проверять каждое установленное налоговое нарушение и влияние этого нарушения на последствия конкретной хозяйственной операции. В этом случае доказательства, полученные в рамках уголовного производства, должны быть учтены административными судами, но лишь в совокупности с другими доказательствами, собранными по делу, и не должны иметь для суда преюдиционной силы.

Другая позиция, которой придерживается часть судей Верховного Суда, состоит в следующем: в случае наличия приговора, которым установлено, что лицо признано виновным в совершении преступления, предусмотренного статьей 205 УК Украины, а именно — в создании или приобретении предприятия с целью сокрытия незаконной деятельности, все сделки, осуществленные с этим предприятием, являются «нереальными» и вся первичная документация, подписанная лицами, в отношении которых есть приговор суда, также не является надлежащим подтверждением существования хозяйственной операции.

Вот и получается, что удовлетворение иска в подобных делах зачастую зависит от того, какая именно из вышеупомянутых точек зрения ближе судье, рассматривающему ваше дело.

Юристы налоговой службы в большинстве случаев будут ссылаться лишь на судебную практику «другой точки зрения». И для некоторых представителей налоговых органов не важно, исследовалось ли при вынесении такого приговора осуществление хозяйственных операций именно с вашим предприятием или предприятием вашего клиента, какова квалификация уголовного правонарушения по статье 205 УК Украины, позиция о нереальности хозяйственных операций будет неизменна, даже если другие операции, например, по перевозке товара, который ваше предприятие якобы «не приобретало у фиктивного торгового партнера», этими же проверяющими будут признаваться реальными.

Формальный подход

Стоит так же учитывать, что преступление, предусмотренное частью 1 статьи 205 УК Украины, является преступлением с формальным составом. Оно считается завершенным с момента создания или приобретения субъекта хозяйственной деятельности при наличии определенного умысла. Для вынесения приговора по данной квалификации достаточно лишь доказать факт существования умысла в момент создания/приобретения предприятия. А если учесть, что большинство обвинительных приговоров по статье 205 УК Украины выносятся на основании соглашений о признании вины и наказанием является всего лишь штраф на незначительную сумму, существуют риски вынесения приговора без полного исследования указанной незаконной деятельности, а порой и без исследования вовсе. Остается нерешенным вопрос, на какие факты и установленные обстоятельства в таком случае будут ссылаться налоговые органы при проведении проверок с использованием подобных приговоров.

Однако практика свидетельствует, что лица, в отношении которых выносятся приговоры по статье 205 УК Украины, могут параллельно с осуществлением незаконной деятельности с целью создания видимости законной деятельности заключать вполне правомерные сделки с предприятиями реального сектора экономики и вести вполне легальную деятельность.

В такой ситуации формальный подход отдельных представителей налоговых органов и судебной системы к анализу подобного рода хозяйственных операций лишает добросовестных плательщиков налогов всех средств защиты, остается только постоянно следить за состоянием своих контрагентов и требовать от них все больше и больше доказательств своей добросовестности. Хотя и это не дает абсолютных гарантий.

В свою очередь такой подход является нарушением принципов правовой определенности и надлежащего управления, о которых неоднократно упоминал в своих решениях Европейский суд по правам человека. Ведь именно на государственные органы возложено обязательство установления должных правовых процедур, с помощью которых плательщики налогов не только могут заранее предвидеть негативные последствия перед осуществлением тех или иных действий в сфере хозяйственной деятельности, но и не обязаны нести чрезмерную налоговую нагрузку вследствие ненадлежащего установления государством таких правовых процедур.

ЖЕРЕБКИН Олег — адвокат Dynasty Law Firm, г. Днепр