Обыск — особенный вид следственных действий, поскольку его проведение всегда требует ограничения базовых прав и свобод человека: права собственности, свободы и личной неприкосновенности, тайны частной жизни и прочего. С другой стороны, именно обыск является одним из наиболее эффективных мероприятий по поиску доказательств в уголовном производстве. В этой связи соблюдение процедур при обыске играет подчас ключевую роль во всем досудебном следствии, а их нарушение может стать причиной для закрытия производства или оправдания лица.

Одно из существенных нарушений процедуры обыска — проведение следственного действия не уполномоченным на это лицом. И хотя это представляется очевидным, но, как оказывается, не для всех. В практике правоохранителей еще встречаются случаи проведения обыска неуполномоченными  на это оперативными подразделениями. Вероятно, исправит это обстоятельство решение Верховного Суда (ВС) с признанием доказательств, собранных с таким нарушением, недопустимыми. И такое решение ВС уже есть. Так, свою позицию наивысший судебный орган изложил в постановлении от 29 января 2019 года по делу № 466/896/17.

Согласно обстоятельствам дела, приговором Шевченковского районного суда г. Львова от 5 февраля 2018 года гр-н Д. был осужден по части 2 статьи 301 Уголовного кодекса (УК) Украины к наказанию в виде штрафа в размере 300 необлагаемых минимумов доходов граждан, с конфискацией средств изготовления порнографической видеопродукции, по части 4 статьи 301 УК Украины к наказанию в виде лишения свободы сроком на пять лет с конфискацией средств изготовления и распространения порнографической продукции и освобожден от отбывания наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком продолжительностью три года. Определением Апелляционного суда Львовской области от 15 мая 2018 года приговор оставлен без изменений.

В кассационной жалобе защитник осужденного, ссылаясь на неправильное применение закона Украины об уголовной ответственности, просит приговор местного суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, а уголовное производство закрыть в связи с отсутствием в деянии состава уголовного преступления. Помимо прочего адвокат ссылается на недопустимость в качестве доказательств данных, полученных из показаний свидетелей, которые являются работниками полиции и дали показания в отношении информации, ставшей им известной при проведении обыска, а также данных протокола обыска, начатого без участия понятых и проведенного работниками киберполиции без соответствующих полномочий.

Коллегия судей Кассационного уголовного суда ВС, удовлетворяя кассационную жалобу адвоката, ссылалась на следующее.

Из материалов уголовного производства следует, что в апелляционной жалобе защитник среди прочего указывал на недопустимость в качестве доказательства данных протокола обыска, проведенного 23 ноября 2016 года по месту жительства осужденного. При этом другие доказательства считал недостаточными для доказательства выдвинутого обвинения. Однако, оставляя апелляционную жалобу защитника без удовлетворения, апелляционный суд свои выводы должным образом не мотивировал, не указал оснований, по которым апелляционная жалоба в соответствующей части признана необоснованной, ограничившись при этом перечислением доказательств, положенных в основу обвинительного приговора, и общей формулировкой о доказанности виновности осужденного в совершении инкриминируемых ему преступлений.

ВС отмечает, что суды не уделили должного внимания несоблюдению на стадии досудебного расследования предусмотренного уголовным процессуальным законом порядка проведения обыска.

Вместе с тем статьей 30 Конституции Украины каждому гарантируется неприкосновенность жилища. Не допускается проникновение в жилище или другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда. Аналогичные положения закреплены в пункте 6 части 1 статьи 7, статьи 13 Уголовного процессуального кодекса (УПК) Украины.

Так, согласно статьям 234–236 УПК Украины проведение обыска в рамках уголовного производства осуществляется на основании определения следственного судьи. Определение следственного судьи о разрешении на обыск исполняется следователем или прокурором. С целью получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске вправе пригласить специалистов, однако это не освобождает их от обязанности проведения обыска лично.

Как следует из материалов уголовного производства, постановлением следственного судьи Галицкого районного суда г. Львова разрешение на проведение обыска было предоставлено следователю К. То есть именно гр-н К. был уполномочен на проведение указанного следственного действия. Несмотря на это, обыск в жилище осужденного фактически был проведен оперативным подразделением Карпатского управления киберполиции Главного управления Национальной полиции Украины во Львовской области без участия следователя К.

Апелляционный суд сослался на наличие в материалах уголовного производства поручения на проведение обыска, выданного следователем К. на основании пункта 3 части 2 статьи 40 УПК Украины соответствующему оперативному подразделению, в связи с чем указал на законность совершенного следственного действия.

Но, по убеждению ВС, такой вывод не согласуется с предписаниями части 1 статьи 236 УПК Украины, которая не предусматривает возможности исполнения определения о разрешении на обыск кем-либо другим, кроме следователя или прокурора. Кроме того, согласно определению следственного судьи от 10 ноября 2016 года разрешение на проведение обыска предоставлено именно следователю К., а не оперативным подразделениям.

По мнению суда кассационной инстанции, положения пункта 3 части 2 статьи 40 УПК Украины относительно наличия у следователя права поручать проведение следственных действий оперативным подразделениям в данном случае не подлежат применению, поскольку прямо противоречат требованиям закона о порядке проведения обыска.

Далее, как отмечает ВС, согласно статье 86 УПК Украины доказательство признается допустимым, если оно получено в порядке, установленном настоящим кодексом. Недопустимое доказательство не может быть использовано при принятии процессуальных решений, на него не может ссылаться суд при принятии судебного решения. Таким образом, по результатам кассационного рассмотрения коллегия судей пришла к следующему выводу: в понимании части 1 статьи 236 УПК Украины исполнение постановления следственного судьи о разрешении на обыск жилища или иного владения лица возлагается лично на следователя или прокурора и не может быть поручено в порядке пункта 3 части 2 статьи 40 УПК Украины соответствующим оперативным подразделениям. С целью получения помощи по вопросам, требующим специальных знаний, следователь, прокурор для участия в обыске вправе пригласить специалистов, однако это не освобождает их от обязанности проведения обыска лично. В случае проведения обыска другими лицами, кроме следователя или прокурора, указанное следует считать существенным нарушением условий обыска, результаты обыска не могут быть использованы при принятии процессуальных решений и на них не может ссылаться суд при принятии обвинительного приговора как на доказательство.

Таким образом, суды в вопросе персонального участия следователей в проведении обысков поддерживают сторону адвокатов. Единственный вопрос, который защитникам остается решить в случае участия в следственном действии неуполномоченного лица, — каким образом использовать этот козырь: отказывая в допуске к обыску или уже представляя доказательства в суде.

Ирина ГОНЧАР • «Юридическая практика»