Лана ГОЛЯН • Специально для «Юридической практики»

2016-й был объявлен годом начала конца эпохи офшоров. И хотя план действий Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) по предотвращению размывания налоговой базы и вывода прибыли из под налогообложения (план BEPS) был принят еще в 2013 году, на практике его активное внедрение началось именно с 2016 года, когда Международный валютный фонд (МВФ), ОЭСР, ООН и Всемирный банк объявили детали своего сотрудничества по противодействию применению инструментов агрессивного
налогообложения.

Разработанные 15 задач (Action) плана BEPS основываются на трех фундаментальных принципах: это обоснованность (coherence), содержание (substance) и прозрачность (transparency). Основная цель проекта состоит в прекращении использования компаний-оболочек (shellcompany) и нейтрализации всех схем, позволяющих искусственно занижать прибыль, переводя ее в офшорные юрисдикции. И хотя документ не содержит прямых требований в отношении ставки корпоративного налога в таких юрисдикциях, поскольку это нарушает принцип суверенности, он действует косвенно — предписывает различные нормативы и требования. Одним из таких является экономическая сущность (economic substance).

Парад законодательства

Первыми, кто отреагировал на новые требования, стали Нормандские острова — Джерси, Гернси, Мэн. С 2017 года шли публичные консультации, а в декабре 2018 года была утверждена единая концепция требований в отношении экономической сущности. Изменения отразились в локальных законодательных актах: Гернси — The Income Tax (Substance Requirements) (Guernsey) (Amendment) Ordinance, Джерси — Taxation (Companies-Economic substance) (Jersey) Law 2010, Мэн — The Income Tax Act 1970. Страны Карибского бассейна не заставили себя долго ждать и также приняли изменения в свои внутренние законодательные акты. С января 2019 года новые требования действуют для компаний, зарегистрированных на Бермудских, Каймановых и Британских Виргинских Островах (БВО): Economic Substance Act 2018 — на Бермудах, Economic substance (Companiesand Limited Partnerships) Act, 2018 — на БВО и The International Tax Co-operation (Economic Substance) Law, 2018 — на Каймановых Островах. Страны, которые не выполнили требования по адаптации своего локального законодательства до конца 2018 года, попали в «черный» список ЕС — список несотрудничающих государств и территорий. На данный момент перечень состоит из 15 стран и включает в том числе Арубу, Белиз, Содружество Доминики, Маршалловы Острова, Объединенные Арабские Эмираты (ОАЭ) и Вануату.

Форма или суть?

Принцип преобладания сути над формой (substance isoverform) лежит в основе обязательных требований. Законодательные изменения касаются структур, которые пользовались юридической возможностью не считаться резидентными в стране регистрации. Принцип резидентства определяется в первую очередь на основании критерия инкорпорации или контроля деятельности компании, правда, с некоторыми локальными отличиями. Так, на Острове Гернси компания считается резидентной, если контролируется одним или более физическим лицом — резидентом Гернси. А на Острове Мэн любая компания, инкорпорированная в стране, считается резидентной — независимо от места управления. На БВО и Каймановых Островах в сферу контроля попадают все типы компаний, включая партнерства, в то время как на Острове Гернси партнерства и трасты не попадают под требования экономического присутствия.

Компании, которые ведут «соответствующую деятельность», прямо предусмотренную в законе, попадают под действие substance requirements. Банковская, страховая, лизинговая и финансовая деятельность, управление активами, владение морскими судами, правами интеллектуальной собственности, холдинговая деятельность или деятельность штаб-квартиры, дистрибьюторская или сервисная — эти виды деятельности считаются географически мобильными и сфокусированными на преференциальности налоговых режимов, что позволяет распределять прибыль в низконалоговую юрисдикцию без соответствующего экономического присутствия в ней. Следовательно, для уменьшения вредоносного влияния на мировую экономику использование таких компаний должно быть уменьшено путем внедрения требования экономической сущности (economic substance).

Холдинговые компании, которые только владеют акциями (долями) других компаний и получают доход исключительно от дивидендов, рассматриваются как низкорисковые. И к ним применяются упрощенные правила — они должны подтвердить, что выполняют требования законодательства в отношении подачи налоговой отчетности, обеспечить достаточное присутствие управленческого персонала и наличие офиса в стране регистрации. В случае если холдинговая компания имеет и другие доходы, к ней применимы дополнительные требования в отношении такого вида деятельности. Но есть и нюансы: например, для компаний на Острове Гернси прямое владение недвижимостью не является деятельностью, которая попадает под требования, пока компания не ведет никакой другой деятельности.

Владение и управление правами интеллектуальной собственности классифицируется как высокорисковая деятельность, к которой применяется дополнительное требование — наличие соответствующих расходов и оборудования в стране инкорпорации.

Для всех резидентных компаний (кроме высоко- и низкорисковых) являются обязательными требования в отношении (а) места управления компанией, (б) страны происхождения доходов и расходов на ведение бизнеса, в том числе на содержание офиса, (в) адекватного количества сотрудников с необходимыми компетенциями и образованием. Это основные параметры, наличие которых в стране инкорпорации позволяет считать, что у компании имеется экономическое присутствие в этой стране.

Определить критерии

Основной критерий признака резидентности компаний — место управления — включает следующее:

— место проведения собраний директоров в адекватном соотношении с учетом уровня принимаемого решения, кворум которого физически присутствует в стране регистрации;

— место принятия стратегических решений на таких собраниях, что подтверждается соответствующими протоколами;

— место хранения реестров, в том числе реестров протоколов;

— наличие у членов совета директоров необходимых знаний для исполнения своих обязанностей.

Если компания не является налоговым резидентом страны инкорпорации, то предполагается, что новые требования к ней не относятся. Для этого компания должна предоставить подтверждение, что она является налоговым резидентом другой страны: например, документ, подтверждающий постановку на налоговый учет в этой стране (документ о присвоении налогового номера), иначе компания будет считаться резидентом страны своей инкорпорации по умолчанию. На БВО законом предусмотрено дополнительное условие — компания должна доказать, что управляется и контролируется резидентами другой страны, за исключением юрисдикций «черного» списка ОЭСР. Следовательно, директорами БВО компаний нежелательно назначать резидентов Белиза, Панамы, ОАЭ и ряда других стран, которые недавно были определены как «несотрудничающие».

Резидентные компании обязаны придерживаться требований локального законодательства и ежегодно подавать в реестр подтверждающие декларации. Фальсификация данных в декларациях может привести к значительным штрафам — до 250 тыс. долл. США или лишению свободы. А невыполнение требований — к ликвидации компании в принудительном порядке.

Плати там, откуда управлял

С 2020 года, как ожидается, информация о статусе компаний будет предоставляться в рамках международных соглашений налоговым ведомствам тех стран, в которых зарегистрированы материнские компании (или бенефициарные собственники). Это позволит в полной мере контролировать выполнение локальных законов о контролируемых иностранных компаниях (КИК), ведь информацию будут получать налоговые органы не только от налогоплательщиков, но и от стран — участниц международных соглашений.

Украина уверенными шагами движется по намеченному пути имплементации требований плана BEPS. Одним из его условий является введение законодательства о КИК. Законопроект, разработанный Министерством финансов и Национальным банком Украины, предусматривает, что иностранные компании, которые контролируются резидентами Украины, подлежат налогообложению в Украине, если они в основном получают пассивные виды доходов (дивиденды, проценты, роялти). Однако для полноценного контроля и обеспечения налогообложения доходов по месту их происхождения изменения должны быть внесены и в международные соглашения об избежании двойного налогообложения — в части статьи о постоянном представительстве, и в Налоговый кодекс Украины, и в ряд других нормативных актов, регламентирующих деятельность постоянных представительств в Украине. В этом случае доходы иностранных компаний, если их органы управления и контроля находятся в Украине, будут подлежать налогообложению в Украине как постоянные представительства. И хотя эти нюансы еще только в проекте обсуждений, при планировании на период трех-пяти лет стоит принимать во внимание место фактического управления и контроля торговых (активных) компаний.

ГОЛЯН Лана — партнер практики международного бизнес-администрирования АО Juscutum, г. Киев