Недавно в Антимонопольном комитете Украины (АМКУ) завершилась реализация почти трехлетнего проекта Twining по экспертной поддержке сближения правового регулирования защиты конкуренции Украины с законодательством Европейского Союза. Эксперты Федерального управления по делам картелей  Германии (Bundeskartellamt) и Совета по вопросам конкуренции Литовской Республики с украинскими коллегами провели тщательный анализ отечественного антимонопольного законодательства и регулирования ЕС. Результат работы — изменения в законодательстве, внутренние нормативные акты АМКУ, рекомендации относительно законопроектов и изменений внутренних процессов, необходимые не только для того, чтобы выполнить требования главы 10 «Конкуренция» Соглашения об ассоциации с ЕС, но и для того, чтобы АМКУ стал эффективным независимым защитником рыночной экономики. О них «Юридической практике» рассказали Шарунас Кесераускас (Ш.К.), председатель Совета по вопросам конкуренции Литовской Республики, и Юрий Терентьев (Ю.Т.), председатель АМКУ.

— Что представлял собой проект Twining-поддержки АМКУ?

Ю.Т.: Несмотря на то что это далеко не первый проект Twining-поддержки конкурентных ведомств в Европе, наше сотрудничество было уникальным. Оно включало в себя более обширный и глубокий анализ расхождений не только на уровне норм первичного и вторичного законодательства, но и на уровне практического применения основных концепций конкурентного права. Сотрудничество состояло из пяти компонентов: это сближение украинского конкурентного права и регулирования ЕС, сближение процедур контроля концентраций со стандартами ЕС, улучшение эффективности правоприменения, гармонизация процедур проведения рыночных исследований и усиление институциональных возможностей АМКУ. И сейчас у нас помимо практических результатов проекта есть детальный gap analysis — анализ различий права в Украине и ЕС на уровне концепций. На их основании будет разрабатываться законопроект, позволяющий решить многие проблемы эффективности нашего конкурентного права.

Ш.К.: Победители конкурса Европейской комиссии по отбору партнеров проекта Twining в Украине — консорциум Bundeskartellamt, включая Федеральное министерство экономики и энергетики Германии и Немецкое общество международного сотрудничества (GIZ), и Совет по вопросам конкуренции Литовской Республики. В свое время Литва прошла подобный путь, мы принимали участие как Twining-партнер в Египте и Армении, и теперь мы готовы поделиться своим опытом с Украиной.

Проект в Украине отличается также тем, что здесь существует достаточно сильный орган, ответственный за соблюдение конкуренции, и нам было важно дать не общие рекомендации, а понять, как и что изменить, чтобы АМКУ стал более эффективным ведомством.

— Г-н Шарунас, вы отвечали как раз за анализ расхождений украинского законодательства с нормативами ЕС, расскажите подробнее о них.

Ш.К.: Главное понятие конкурентного права и, соответственно, объект внимания конкурентных ведомств — это рыночная власть. Первая наша задача — проверить, есть ли у АМКУ достаточные инструменты и ресурсы, чтобы решать проблемы рыночной власти. Положительным фактом является то, что в части базовых полномочий АМКУ не имеет существенных отличий от подобных органов в Литве, Германии или других странах ЕС. И это хорошее исходное состояние для дальнейшего развития.

Другой важный и положительный момент, который облегчал нашу задачу, — наличие у АМКУ опыта работы по правоприменению. Это не вновь созданный орган, а уже довольно сильный институт в государстве. Таким образом, нам оставалось разобраться, как применить имеющийся у АМКУ инструментарий, что подкорректировать в законах, что изменить или исключить, чтобы приблизить эффективность защиты конкуренции в Украине к лучшим европейским практикам.

— Уточните, пожалуйста, что представляет собой АМКУ и подобные ему ведомства в странах Европы и о каких объемах работы мы говорим?

Ю.Т.: Сегодня АМКУ — это центральный офис и 25 территориальных отделений — отдельных юридических лиц, объединяющих суммарно 750 сотрудников. Эта система должна работать эффективно. Нынешняя структура с территориальными управлениями создавалась в других экономических реалиях, и сегодня должна трансформироваться. АМКУ должен стать единой организацией без множества юрлиц, с сильной компетенцией в части анализа рыночной проблематики и проведения эффективных и качественных расследований нарушений. Следственные функции должны выполнять около 100 специалистов, подготовленных по высоким международным стандартам и работающих в центральном офисе и опорных региональных центрах.

Связанный с этим вопрос — разделение функций проведения расследований и принятия решений как квазисудебным органом. Международный стандарт: государственные уполномоченные не должны сами проводить расследование и потом выступать в нем «судьями».

Мы начинали работать в условиях, когда в АМКУ поступало 6500 жалоб в год, принималось больше 2000 решений, сумма уплаченных штрафов составляла около 20 млн грн. Система была перегружена мелкими делами, что не позволяло фокусироваться на действительно важных проблемах.

Ш.К.: Конкурентные ведомства в развитых странах Европы имеют меньшие штаты. Bundeskartellamt насчитывает примерно 300 сотрудников. В Литве несколько меньше. Можно сказать, что и страна у нас меньше, но экономически она не менее мощная. В среднем конкурентные органы в странах Европы рассматривают по 30–40 дел в год. Но их решения и предписания действительно исполняются участниками рынка.

— Какие отличия от европейского права требуют внимания?

Ш.К.: Закон должен быть более четко сформулирован. Например, в законодательстве Украины не совсем соответствует европейскому праву определение экономического субъекта, то есть лица, на чью деятельность распространяется юрисдикция АМКУ. Если речь идет о некоем частном промышленном предприятии, проблем с определением нет. Но есть хозяйственная деятельность государственных учреждений, государственных и муниципальных предприятий или деятельность разных экономических групп.

Другая проблема в том, что, дав АМКУ полномочия по расследованию антиконкурентных сговоров, законодательство четко не указало, нужно ли в каждом случае доказывать наличие негативных последствий таких соглашений для рынка. Это концептуально неверный подход. Европейское право разделяет нарушения на такие, противоправность которых рассматривается by object (по предмету) или by effect (по последствиям). То есть они противоправны в силу их совершения или в результате их антиконкурентных последствий. В Украине целесообразно четко выделить виды антиконкурентных соглашений, незаконных в силу их совершения, когда не требуется доказывание. Это повысит эффективность расследований.

Ю.Т.: При этом в части злоупотребления монопольным положением европейское право всегда требует наличия негативных последствий. Есть примеры в практике АМКУ, особенно на уровне территориальных отделений, когда нарушения части 2 статьи 13 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» рассматривались как злоупотребление монопольным положением by object, то есть без анализа их антиконкурентного эффекта, а в силу факта совершения.

— Юрий Александрович, сейчас из налагаемых АМКУ штрафов уплачиваются не более 5 %. Остальные отменяются судами?

Ю.Т.: Проблема в том, что решения АМКУ не являются исполнительным документом сами по себе. Сначала мы ведем многолетний спор о правомерности принятого нами акта, но когда получаем положительный вердикт суда кассационной инстанции, все равно не можем напрямую предъявить наше решение к принудительному исполнению. Более того, таким документом не может быть и окончательное решение суда: оно хоть и подтверждает законность штрафа, но не служит основанием для его принудительного взыскания. Соответственно, мы снова заходим в судебный процесс по принудительному взысканию штрафа, и нарушитель пытается снова пересмотреть его законность.

Ш.К.: Все это в совокупности указывает на несоответствие объема функций, возложенных на АМКУ, инструментов воздействия и ресурсного обеспечения работы. А имеющиеся ресурсы приходится тратить на суды, на незначительные расследования, на мелкие дела.

Кроме того, по нашему заключению, под юрисдикцию АМКУ попадают слишком много сделок в части контроля концентраций, действующие пороговые показатели (по приобретателю, а не приобретаемому объекту) и нормативное определение концентрации отводят внимание от действительно важных проектов.

— Что вы предлагаете изменить, чтобы усилить АМКУ?

Ш.К.: Вопрос усиления институциональных возможностей конкурентного ведомства актуален и для европейских органов. Это подтверждает директива ECN+ (Директива ЕС 2019/1), вступившая в силу с января 2019 года, направленная на то, чтобы все конкурентные ведомства стан ЕС имели одинаковые возможности пресекать нарушения на рынках. Директива закладывает минимальные стандарты для эффективной работы, и хотя Украина не является членом ЕС, мы ориентировались уже на этот стандарт.

Ключевой критерий, заложенный ECN+, — полная независимость конкурентного ведомства от исполнительной власти. В Украине это не обеспечено с практической точки зрения.

Другой аспект — обеспечение ресурсами и инструментами, чтобы ведомство могло реализовывать те полномочия, которые ему делегировало государство: открывать производство, собирать информацию, проводить проверки, налагать и взыскивать штрафы.

Ю.Т.: На уровне ведомственных актов мы уже откорректировали процедуры проведения проверок и исследования рынков, изменили техники расследования и анализа. Дальнейшее усиление АМКУ и повышение эффективности нашей работы зависят от законодательных изменений, подготовка которых займет несколько месяцев. Помимо уже названного мы считаем необходимым уточнить положения законодательства: о субсидиарной ответственности материнской компании или собственника; об установлении прямой ответственности нарушителя за несоблюдение позитивных обязательств, предусмотренных законом; о праве АМКУ определять приоритетность дел.

Ш.К.: В качестве примера сравню конкурентные ведомства с автомобилями. Никто в мире не стремится иметь дорогой и неэкономичный седан. Более привлекательный вариант — динамичный, легкий, четкий в управлении, но базовый в отделке спортивный автомобиль. Именно такое ведомство мы имеем в Литве. АМКУ сегодня можно сравнить с неновым Audi — обстоятельный, на ходу, но требующий ресурсов на обслуживание и поддержание в исправности. АМКУ необходима «прокачка» для повышения мощности и эффективности.

Беседовала Ирина ГОНЧАР, «Юридическая практика»