В связи с внесением изменений в Кодекс законов о труде (КЗоТ) Украины в 2015 году вопрос о приведении в соответствие с требованиями трудового законодательства оформления правоотношений между работающим персоналом и работодателем стал очень обсуждаемым как среди юристов, так и среди представителей бизнеса. И это понятно, поскольку штрафы за нарушение положений трудового законодательства были предусмотрены крайне высокие. К примеру, согласно абзацу 2 части 2 статьи 265 КЗоТ Украины за фактический допуск сотрудника к работе без оформления трудового договора (контракта) субъект хозяйствования должен уплатить в бюджет 30 минимальных заработных плат за каждого сотрудника, в отношении которого допущено такое нарушение, что в 2019 году составляет 125 190 гривен.

Договор аутстаффинга

Таким образом, во избежание наложения финансовых санкций субъекту хозяйствования необходимо до проведения проверки органами Государственной службы Украины по вопросам труда (Гоструда) проанализировать, на каком правовом основании у него работает тот или иной сотрудник, и привести свою деятельность в соответствие с законодательством.

В контексте заданной тематики стоит обратить особое внимание на договор о предоставлении внешнего трудового персонала (договор аутстаффинга), который заключается между юридическим/физическим лицом — предпринимателем (заказчиком) и компанией, предоставляющей такой персонал (провайдером).

Суть договора аутстаффинга заключается в следующем: провайдер, в штате которого находится сотрудник, «передает его в распоряжение» заказчика для выполнения определенного вида работ. При этом, как правило, работодателем такого сотрудника остается провайдер, а не заказчик. В то же время сотрудник провайдера не ограничен в праве заключать трудовой договор (контракт) одновременно и с заказчиком.

Проблематика договора аутстаффинга связана с тем, что в случае несоблюдения сторонами определенных требований законодательства Украины при его заключении и/или выполнении органы Гоструда не принимают во внимание наличие такого договора и штрафуют заказчика за фактический допуск сотрудника к работе без оформления трудового договора (контракта) на основании указанного выше положения абзаца 2 части 2 статьи 265 КЗоТ Украины. Суды в большинстве случаев признают такое наложение штрафа законным. Примером тому служит постановление Пятого апелляционного административного суда от 13 декабря 2018 года по делу № 821/902/18.

Среди нарушений, которые допускаются заказчиками и провайдерами при заключении и выполнении договоров аутстаффинга, можно выделить следующие: отсутствие существенных условий в договоре, что влечет за собой признание договора аутстаффинга недействительным; отсутствие подтверждений реальности операции; несоответствие контрагента (провайдера) требованиям Закона Украины «О занятости населения». Детальнее рассмотрим каждое из упомянутых нарушений.

Признание недействительным

Правовая природа договора аутстаффинга представляет собой симбиоз трудовых и хозяйственно–правовых отношений, так как, с одной стороны, такой договор заключается между заказчиком и провайдером на предоставление персонала, а с другой стороны, если это будет предусмотрено самим договором, может регулировать трудовые правоотношения персонала, передаваемого в пользование заказчику.

Как показывает практика, у органов Гоструда суда возникает меньше вопросов в отношении тех договоров аутстаффинга, в которых детально расписаны права, обязанности каждой стороны (провайдера и заказчика). С целью минимизации риска признания заказчика работодателем наемных сотрудников все обязанности работодателя таких сотрудников возлагаются на провайдера, в том числе предусматриваются порядок начисления заработной платы и/или иных вознаграждений, основания для привлечения к дисциплинарной ответственности сотрудников и пр. А такой договор уже имеет признаки не только хозяйственно–правового, но и трудового договора, с условиями которого должен согласиться сотрудник. В противном случае такой договор может быть признан судом ничтожным на основании части 1 статьи 203, части 2 статьи 215, части 2 статьи 228 Гражданского кодекса Украины. К аналогичному выводу пришел Пятый апелляционный административный суд в постановлении от 8 ноября 2018 года по делу № 821/901/18.

Тем не менее не только наличие согласия (подписи) сотрудника в договоре аутстаффинга поможет избежать признания его недействительным, но и юридически грамотное его составление.

Реальность операции

Как показывает практика, в договоре аутстаффинга стороны предусматривают порядок его выполнения, к примеру: сроки оплаты заказчиком услуг, предоставленных ему персоналом провайдера; порядок и сроки оформления поручения персоналу на выполнение работ; сроки и порядок подписания актов приема–передачи услуг. Если заказчик не имеет возможности предоставить доказательства реального выполнения заключенного договора аутстаффинга, есть риск, что ни органы Гоструда, ни суд не примут во внимание такой договор.

К доказательствам реального выполнения договора аутстаффинга можно отнести следующие документы: квитанции и/или выписки из банковского счета, и/или данные бухгалтерского учета, подтверждающие оплату за услуги по договору аутстаффинга в отношении оплаты услуг, предоставленных провайдером; заявки заказчика на подбор персонала; приказы (распоряжения) провайдера о направлении персонала на работу к заказчику; подписанные акты приема–передачи услуг; журналы заказчика о прохождении входящих инструктажей сотрудниками провайдера.

Несоответствие контрагента

Согласно положениям Закона Украины «О занятости населения» провайдер должен соответствовать ряду требований для того, чтобы сделка с ним была принята во внимание как органами Гоструда в случае проверки, так и судом в случае обжалования постановления о наложении штрафа. К основным требованиям относятся следующие.

Во–первых, согласно статье 39 Закона Украины «О занятости населения», провайдер должен выступать работодателем сотрудников, которых он «передает» заказчику и, соответственно, обязан исполнять все возложенные на работодателя обязанности. Как правило, в ходе проведения проверки органы Гоструда проверяют, предоставлял ли провайдер в налоговую службу уведомление о нанятых сотрудниках, уплачивал ли все налоги и сборы, в том числе единый социальный взнос. Если информация не подтверждается, органы Гоструда в совокупности с иными фактами не принимают во внимание заключенный договор аутстаффинга и облагают штрафом заказчика за фактический допуск сотрудника к работе без оформления трудового договора (контракта).

Но в постановлении Днепропетровского апелляционного административного суда от 27 июня 2018 года по делу № 804/7238/17 суд с учетом всех доказательств счел, что факт отсутствия у провайдера в штате сотрудников, которых он «передал», и, соответственно, неперечисление за таких сотрудников всех налогов и сборов является основанием для проверки такого провайдера, но никак не для привлечения заказчика к ответственности в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 265 КЗоТ Украины.

Во–вторых, провайдер должен заключить с территориальным органом Государственной службы занятости Украины договор о сотрудничестве, а также подавать ему сведения о численности трудоустроенных ими сотрудников.

В–третьих, провайдер должен быть внесен в Перечень субъектов хозяйствования, которые предоставляют услуги по посредничеству в трудоустройстве, и субъект хозяйствования, осуществляющих наем сотрудников для дальнейшего исполнения ими работы в Украине у других работодателей. Указанный перечень можно найти на официальной странице Государственной службы занятости Украины.

Таким образом, соответствие провайдера всем вышеуказанным требованиям формирует достаточную доказательственную базу заказчика перед органами Гоструда или судом в подтверждение того, что сотрудники работают на заказчика на основании договора аутстаффинга, но трудоустроены они у провайдера.

Подводя итоги, следует сказать, что действующее законодательство Украины не очень детально регламентирует порядок и условия заключения договора аутстаффинга, однако стороны свободны в заключении такого договора и выборе его условий. В то же время во избежание штрафования заказчика органами Гоструда на основании и в пределах абзаца 2 части 2 статьи 265 КЗоТ Украины заказчику необходимо не только ответственно подходить к выбору провайдера, но и тщательно проанализировать условия шаблонного договора аутстаффинга, предоставленного провайдером, и при необходимости внести в него изменения.

НЕПОМЯЩАЯ Анна — юрист SDM Partners Law Firm, г. Киев