Конкурентный рынок электроэнергии должен быть создан, в частности, посредством обеспечения независимости оператора системы распределения и оператора системы передачи электроэнергии от производителей и поставщиков.

Ранее украинские облэнерго совмещали в себе функции операторов системы распределения и поставщиков электроэнергии. После принятия Закона Украины «О рынке электроэнергии» (Закон) возникла необходимость разделения облэнерго на операторов и поставщиков электроэнергии.

Разделение собственности

Анбандлинг (англ. unbundling — «разделение, разукрупнение») является инструментом достижения такого разделения и обеспечения независимости оператора систем распределения. Анбандлинг облэнерго должны были провести до 11 декабря 2018 года. Закон предусматривает две модели анбандлинга: полное отделение собственности в отношении оператора (ownership unbundling) и юридическое и функциональное отделение оператора с возможностью его вхождения в состав вертикально интегрированного предприятия (independent transmission operator — ITO).

ITO является более выгодной моделью для энергетических холдингов, поскольку позволяет не отстранять оператора, а оставить его в составе вертикально интегрированного предприятия (ВИП) с выделением из облэнерго функций поставщика энергии в отдельное юридическое лицо.

С точки зрения корпоративного права, анбандлинг предусматривает такие основные процедуры, как корпоративная реструктуризация и построение особой системы корпоративного управления, направленной на обеспечение независимости оператора.

Как делить

Основные варианты корпоративной реструктуризации — выделение из облэнерго компании, которая возьмет на себя функции поставщика энергии и создание акционерами облэнерго нового юридического лица, которому будут переданы функции поставщика электроэнергии.

Поскольку оператор не может иметь акции (долю) в компании, которая занимается поставкой/производством электроэнергии, вариант с созданием облэнерго дочерней компании, выполняющей функции поставщика электроэнергии, не является законным. Хотя на данный момент такие прецеденты есть.

Каждый из указанных выше вариантов реструктуризации имеет свои преимущества и недостатки. Основной плюс выделения в том, что эта процедура в общем–то является нейтральной с точки зрения налогообложения. Также стимулом для анбандлинга в форме выделения было временное ограничение права миноритарных акционеров акционерного общества (АО) (большинство облэнерго существуют в этой форме) требовать выкупа их акций обществом в случае, если АО принимало решение о выделении или разделении для реализации процедуры анбандлинга в установленный срок. Это снижало трансакционные расходы.

В числе минусов выделения можно назвать длительность и затратность этого процесса, а также возможность выделения из АО только АО. Акционерное общество менее выгодно как организационно–правовая форма для поставщика энергии, поскольку оно более дорогое в обслуживании, чем общество с ограниченной ответственностью (ООО), имеет более сложную процедуру управления и т.д. Кроме того, в случае выделения миноритарные акционеры облэнерго станут миноритариями и предприятия — поставщика энергии, что, как правило, нежелательно для мажоритариев.

Возможен вариант последующего преобразования выделенного АО в ООО. Но и это решение не является оптимальным для мажоритариев. Во–первых, процесс преобразования АО в ООО непростой и затратный по времени. Во–вторых, миноритарные акционеры АО станут участниками ООО, что усложнит процесс управления такой компанией, поскольку Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (закон об ООО) предусматривает целый ряд случаев, когда решения в ООО должны приниматься единогласно.

Вариантом создания акционерами облэнерго нового юридического лица, которому будут переданы функции поставщика электроэнергии, воспользовались акционеры практически всех облэнерго. Этот вариант позволяет сразу создать юрлицо в форме ООО, что является важным преимуществом этого варианта. Также плюсом для мажоритариев является то, что этот вариант позволяет обеспечить им единоличный контроль над вновь созданным поставщиком электроэнергии.

Основной недостаток указанного варианта в том, что трансакции по передаче активов/обязательств облэнерго, как правило, сопровождаются налоговыми последствиями для облэнерго. Кроме того, такие трансакции могут привести к возникновению у миноритариев права на обязательный выкуп акций (если «подключаются» правила совершения сделок с заинтересованностью или существенных сделок).

Что касается корпоративного управления, то изменения должны быть направлены на обеспечение независимости оператора, который находится в составе ВИП, при принятии решений относительно основных вопросов своей деятельности: а) управления профильными активами, в том числе развития сетей; б) присоединения к системам распределения; в) предоставления соответствующих услуг.

Несмотря на это, за ВИП остается утверждение финансового плана оператора и установление лимитов на долговые заимствования. Со своей стороны ВИП обязано обеспечить оператора необходимыми материальными и организационно–техническими ресурсами.

Независимость достигается путем создания необходимых барьеров между оператором и ВИП, прежде всего посредством полного разграничения участия должностных лиц компаний в деятельности друг друга: управленческий персонал оператора не имеет права работать в ВИП, а также в компаниях — производителях/поставщиках электроэнергии. И наоборот. Управленческий персонал оператора не имеет права получать материальные или другие выгоды от ВИП и производителей/поставщиков энергии, при этом он должен иметь достаточно полномочий для принятия управленческих решений относительно операционной деятельности оператора, системы распределения и управления персоналом.

Непрепятствование конкуренции

Взаимодействие операторов с ВИП и производителями/поставщиками энергии должно осуществляться на основе прозрачности, отсутствия конфликта интересов и перекрестного субсидирования, непрепятствования конкуренции. Логика таких ограничений предусматривает построение максимально эффективных «китайских стен», которые позволят блокировать инициативы влияния одной из сторон на другую путем, например, операций, которые могут привести к кросс–субсидированию или дискриминации других участников рынка. Национальная комиссия, осуществляющая государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг (НКРЭКУ), имеет доступ ко всем условиям договоров, что ограничивает стороны в манипуляциях по отношению друг к другу и способствует соблюдению правил поведения на энергетическом рынке.

Законом предусмотрен механизм, позволяющий решить эту проблему, — программа соответствия и назначения уполномоченного лица, ответственного за выполнение ее условий (статья 48 Закона).

Программа включает в себя обязательные для выполнения персоналом мероприятия, направленные на достижение таких основных требований (через внутренние документы):

— отделение оператора от деятельности по производству и/или поставкам электроэнергии;

— независимость оператора в принятии управленческих решений;

— недискриминация при присоединении к системам распределения участников рынка, которые не входят в ВИП;

— прозрачность и недискриминация по отношению к ВИП;

— конфиденциальность и защита информации и т.д.

НКРЭКУ не только согласовывает программу, но и контролирует ее выполнение: таким образом, в случае невыполнения программы на оператора могут быть наложены санкции.

Мониторинг выполнения программы осуществляется уполномоченным, назначение и увольнение которого утверждает НКРЭКУ. Уполномоченный не имеет права занимать какие–либо должности в ВИП, а также в компании — производителе/поставщике энергии. Кроме того, он не имеет права на протяжении четырех лет после окончания работы на должности уполномоченного занимать какую–либо должность в ВИП.

Выводы

Корпоративная реструктуризация ожидаемо была проведена практически во всех случаях путем создания ООО, которому переданы функции поставщика электроэнергии.

Построение особой структуры корпоративного управления оператора представляет собой комплексный процесс, предусматривающие соответствующие внутренние изменения — имплементацию программы путем разработки и внедрения внутренних политик и положений и учреждения должности уполномоченного.

КАЦЕР Юрий — руководитель отдела юридического консультирования KPMG Law, г. Киев,

ЧУМАК Дмитрий — старший юрист KPMG Law, г. Киев,

МЕЛЬНИК Дмитрий — юрист KPMG Law, г. Киев