Принятый осенью 2015 года Закон Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно усовершенствования порядка зачисления судом срока предварительного заключения в срок наказания» (Закон «день за два»), который вступил в силу с 24 декабря 2015 года, повлек за собой волну обращений в суды с требованиями провести перерасчет срока наказания лицам, которые на момент вступления его в силу отбывали наказание в местах лишения или ограничения свободы, и, как следствие, разную судебную практику в вопросе применения правила «день за два». И хотя в 2017 году указанное правило зачисления было отменено — фактически часть 5 статьи 72 Уголовного кодекса (УК) Украины возвращена в существовавшую до 24 декабря 2015 года редакцию Законом Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно правила сложения наказаний и зачисления срока предварительного заключения» от 18 мая 2017 года, вступившим в силу с 21 июня 2017 года, вопросов в применении судами правила «день за два» не уменьшилось. Различия в подходах правоприменения Закона «день за два» в аспекте действия его во времени наблюдались даже на уровне Верховного Суда (ВС) в составе разных коллегий Кассационного уголовного суда.

Снять «судебные дискуссии» в этом вопросе должно постановление Большой Палаты ВС от 29 августа 2018 года по делу № 663/537/17, в котором дан развернутый ответ на всевозможные случаи, когда подлежит применению часть 5 статьи 72 УК Украины в редакции Закона «день за два», а также выражено несогласие с выводом Объединенной палаты Кассационного уголовного суда в составе ВС от 6 июня 2018 года по делу № 180/746/16-к.

В частности, вынесенным на рассмотрение Большой Палаты ВС деле приговором Чаплинского районного суда Херсонской области от 20 июня 2017 года гр-н А. признан виновным за кражу, совершенную повторно, с проникновением в хранилище, и приговорен к отбыванию наказания сроком на 3 года и 3 месяца. Судом на основании части 5 статьи 72 УК Украины в срок отбывания наказания зачислен срок пребывания лица под стражей с 3 марта 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день предварительного заключения за два дня лишения свободы.

С позицией местного суда о применении правила «день за два» не согласился Апелляционный суд Херсонской области, отменивший приговор местного суда в части назначения наказания и постановивший новый. Апелляционный суд фактически указал на то, что применение правила «день за два» возможно лишь до даты вступления в силу Закона Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно правила сложения наказаний и зачисления срока предварительного заключения», которым отменено это правило, то есть до 21 июня 2017 года. В остальной части приговор местного суда был оставлен без изменений.

Указанный приговор был обжалован в кассационном порядке как защитником осужденного, так и стороной обвинения, в том числе и в вопросе зачисления срока предварительного заключения в срок наказания по правилу «день за два»: по мнению обеих сторон, это правило должно применяться к всему периоду пребывания гр-на А. под стражей. Хотя в заседании Большой Палаты ВС прокурор не поддержал требования, заявленные в кассационной жалобе прокурора, принимавшего участие в рассмотрении производства апелляционным судом.

Рассмотрев поданные кассационные жалобы, Большая Палата ВС пришла к выводу о наличии оснований для их удовлетворения. В частности, решая вопрос о действии положений части 5 статьи 72 УК Украины, ВС указал на то, что в зависимости от направления действия нормативно-правовых актов во времени, в том числе и закона об уголовной ответственности, действие закона во времени может быть прямым, обратным или переживающим (ультраактивным).

В тех случаях, когда после совершения лицом деяния, предусмотренного УК Украины, закон об уголовной ответственности изменялся несколько раз, обратное действие во времени имеет закон, который отменяет преступность деяния, смягчает уголовную ответственность или улучшает положение лица. А если такой закон изменялся несколько раз и последующие его редакции в силу ухудшения уголовно-правового положения лица обратной силы не имеют, к правоотношениям применяется тот закон, который отменяет преступность деяния, смягчает уголовную ответственность или иным образом улучшает положение лица — речь идет о применении «промежуточного» закона, который вступил в силу после совершения преступления, но утратил ее до момента принятия решения по делу.

Таким образом, «промежуточный» закон об уголовной ответственности, устанавливающий наиболее благоприятные условия для лица по сравнению со «следующим» законом, ухудшающим уголовно-правовое положение лица, имеет так называемое переживающее (ультраактивное) действие.

ВС также отметил, что положение части 5 статьи 72 УК Украины относительно правил зачисления предварительного заключения в срок лишения свободы или других видов наказаний, предусмотренных в части 1 статьи 72 этого Кодекса, является «другим уголовно-правовым последствием деяния» в понимании части 2 статьи 4 УК Украины. Основанием для такого утверждения стало то, что институт зачисления предварительного заключения в срок наказания влияет на уголовно-правовое положение лица.

Судьи Большой Палаты ВС не согласились с выводом Объединенной палаты Кассационного уголовного суда ВС, изложенным в постановлении от 6 июня 2018 года по делу № 180/746/16-к, в котором обращается внимание на то, что правила сложения наказаний и зачисления срока предварительного заключения хоть и содержатся в норме УК Украины, но по своей сути и целям фактически выполняют функция решения процессуальных вопросов.

Так, Большая Палата констатировала, что «предварительное заключение» и «зачисление срока предварительного заключения в срок наказания» не являются тождественными понятиями. Норма части 5 статьи 72 УК Украины о зачислении предварительного заключения в срок наказания — это норма материального права, а не уголовно-процессуального. Эта норма по своей правовой сути и целям не выполняет функции разрешения процессуальных вопросов, а выступает составной частью института назначения наказания, который, в свою очередь, является одним из уголовно-правовых институтов, предусмотренных в разделе XI Общей части УК Украины.

При решении вопроса, какой редакцией части 5 статьи 72 УК Украины следует руководствоваться в конкретном случае, стоит учитывать время совершения лицом деяния, то есть применять правила действия во времени закона об уголовной ответственности, а не правила действия во времени уголовного процессуального закона.

Исходя из изложенного, Большая Палата изложила правовой вывод относительно зачисления срока предварительного заключения в срок наказания: если лицо совершило преступление в период с 24 декабря 2015 года по 20 июня 2017 года (включительно), то во время зачисления предварительного заключения в срок наказания применению подлежит часть 5 статьи 72 УК Украины в редакции Закона «день за два» (прямое действие закона). В случае совершения преступления в период до 23 декабря 2015 года (включительно) также подлежит применению указанная норма в редакции Закона «день за два» (обратное действие Закона, который «иным образом улучшает положение лица» в понимании части 1 статьи 5 УК Украины).

Если же преступление было совершено до 20 июня 2017 года (включительно), но к лицу продолжали применяться меры предварительного заключения после 21 июня 2017 года, то есть после вступления в силу Закона, отменяющего правило «день за два», то при зачислении срока предварительного заключения также подлежит применению редакция Закона «день за два», который в этом случае имеет ультраактивное действие. А применение к таким случаям Закона Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно правила сложения наказаний и зачисления срока предварительного заключения» от 18 мая 2017 года является неправильным, поскольку его обратное действие как «иным образом ухудшающее положение лица» не допускается.

Зачисление предварительного заключения в срок наказания (день за день) следует проводить, если преступление совершено с 21 июня 2017 года включительно, в этом случае часть 5 статьи 72 УК Украины применяется в редакции Закона Украины «О внесении изменений в Уголовный кодекс Украины относительно правила сложения наказаний и зачисления срока предварительного заключения» от 18 мая 2017 года.

Таким образом, можно прийти к выводу: если лицо совершило преступление до 20 июня 2017 года и после этой даты лицо пребывало в СИЗО, срок предварительно заключения следует зачислять в срок наказания из расчета один день предварительного заключения за два дня лишения свободы.

Своим постановлением Верховный Суд отменил приговор Апелляционного суда Херсонской области и постановил назначить новое рассмотрение уголовного производства в суде апелляционной инстанции.